ATS, 12 de Julio de 2023

Por parte del Letrado D. José Palazón Tomás, en su calidad de administrador concursal de Dugma Grupo Empresarial, S.L., se interpuso recurso de casación contra la sentencia n.º 565/2021, de 20 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 852/2020, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 80/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Formado el rollo de sala, se tuvo por personado al Letrado D. José Palazón Tomás, en su calidad de administrador concursal de Dugma Grupo Empresarial, S.L., en concepto de parte recurrente. Por su parte el Abogado del Estado presentó escrito en la representación que legalmente ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de mayo de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de fecha 21 de junio de 2023 se hace constar que únicamente la representación procesal de la parte recurrente ha presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión. En su escrito solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial.

Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada ( art. 477.2.3.º LEC) y se articula en torno a cuatro motivos.

El primer motivo se encabeza: "Impugnación de la sentencia n.º 565 de 20/5/2021 de la sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, al amparo del art. 477.2.3º Ley Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concurriendo interés casacional por la necesidad de ampliar o, en su caso, modificar la jurisprudencia vigente fijada en sentencia T. Supremo n.º 349/2020 de 23 de junio y sentencia T. Supremo n.º 366/2021 de 27 de mayo, habiéndose infringido el principio de seguridad jurídica y el de confianza legitima, infringiendo por ello el art. 9.3 Constitución Española de 1978, al aplicar indebidamente la disposición transitoria 3.ª de la Ley 25/2015 de 28 de julio, que resulta infringida por tal motivo".

El segundo motivo se encabeza: "Impugnación de la sentencia n.º 565 de 20/5/2021 de la sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, al amparo del art. 477.2.3º Ley Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concurriendo interés casacional por la necesidad de ampliar o, en su caso, modificar la jurisprudencia vigente fijada

en sentencia T. Supremo n.º 349/2020 de 23 de junio y sentencia T. Supremo n.º 366/2021 de 27 de mayo, habiéndose infringido la doctrina de los actos propios y el art. 7.1 del Código Civil".

El tercer motivo se encabeza: "Impugnación de la sentencia n.º 565 de 20/5/2021 de la sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, al amparo del art. 477.2.3º Ley Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concurriendo interés casacional por la necesidad de ampliar o, en su caso, modificar la jurisprudencia vigente fijada en STS 349/2020 de 23 de junio y STS 366/2021 de 27 de mayo, habiéndose infringido el art. 33 de la Constitución Española, en relación con el art. 1 del protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconocen el derecho a la propiedad privada y la protección de las expectativas patrimoniales generadas por la legislación que se deroga, concurriendo con la infracción de la

D. Transitoria 3.ª Ley 25/2015, que se aplica indebidamente".

Finalmente, el cuarto motivo se encabeza: "Impugnación de la sentencia n.º 565 e 20/5/2021 de la sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, al amparo del

art. 477.2.3º Ley Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concurriendo interés casacional por la necesidad de ampliar o, en su caso, modificar la jurisprudencia vigente fijada en sentencia T. Supremo 349/2020 de 23 de junio y STS 366/2021 de 27 de mayo, habiéndose infringido, por inaplicación, los arts. 464.i y 1955.i Código Civil, sobre prescripción adquisitiva de bienes muebles cuando hay posesión de buena fe y transcurso de tres años".

Así expuesto el recurso de casación no puede ser admitido y ello por incurrir en la causa de inadmisión de ausencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia.

En materia de aplicación de la Disposición Transitoria 3.ª de la Ley 25/2015, de 28 de julio, hemos reiterado en nuestra sentencia 912/2022, de 14 de diciembre, lo siguiente

"[...] La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta sala en las sentencias 349/2020, de 23 de junio, y 366/2021, de 27 de mayo. Al no existir ninguna circunstancia que nos lleve a separarnos del criterio entonces adoptado, lo aplicamos al presente caso, sin perjuicio de alguna puntualización.

En esos dos precedentes, advertíamos que la disposición transitoria tercera ( DT3ª) de la Ley 25/2015, de 18 de septiembre, que lleva por rúbrica "Arancel de derecho de los Administradores concursales", modificó el régimen de retribución de los administradores concursales, al disponer lo siguiente:

"Hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, con las siguientes especialidades:

1. La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales se incrementará hasta un 5 por ciento por cada uno de los supuestos enunciados en el artículo 6.1 del mismo Real Decreto, sin que el incremento total pueda ser superior al 15 por ciento si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio o superior al 25 por ciento si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites establecidos en el artículo 34.2.b) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

"b) La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

"A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al 5 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

"A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses".

La discusión se centra en si la limitación temporal, de doce meses, del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación se abrió con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT3ª Ley 25/2015.

El párrafo tercero de la letra b) dispone, con carácter general, que el derecho a la retribución del administrador concursal durante la fase de liquidación se ciñe a los doce primeros meses. A partir del mes décimo-tercero, no tiene derecho a devengar honorarios con cargo a la masa, salvo que el juez lo autorice, de manera motivada y previa audiencia de las partes, atendiendo a las especiales circunstancias del caso.

Esta disposición se enmarca en las previsiones legales que tratan de preservar que la fase de liquidación no se prolongue demasiado tiempo ( art. 152 LC).

3. En este caso, la fase de liquidación del concurso de acreedores se abrió por auto 16 de octubre de 2013.

   En principio, esa previsión contenida en el párrafo tercero de la letra b) de la DT3ª de la Ley 25/2015, conforme a lo previsto en su disposición final vigesimoprimera, entraba en vigor el 30 de julio de 2015, día siguiente al de su publicación en el BOE.

   Es cierto que el art. 2.3 CC prescribe, con carácter general, que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario". Pero la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 992/2011, de 16 de enero de 2012, ha interpretado el alcance de esta prohibición de retroactividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido:

   "la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas y es entonces cuando puede afirmarse que la norma es retroactiva, ya que el artículo 2.3 CC no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones ( STC, del Pleno, 27/1981, de 20 de julio de 1981), con el límite de que la retroactividad será inconstitucional ( artículo 9.3 CE) cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales, es decir afecte al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o a la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, 173/1996, de 31 de octubre), y siempre que sean derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes, condicionados o las meras expectativas ( SSTC 99/1987, de 11 de junio, 178/1989, de 2 de noviembre)".

   En realidad, como hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo, en la reseñada sentencia 992/2011, de 16 de enero de 2012, a la hora de precisar el alcance de esta prohibición de retroactividad de las normas, hay que distinguir entre una "retroactividad auténtica" o propia y la "retroactividad impropia":

   "En materia de retroactividad, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto -retroactividad auténtica- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo -retroactividad impropia- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, 182/1997, de 28 de octubre, 112/2006, del Pleno, de 5 de abril de 2006), distinción a la que se refirió esta Sala en la STS, del Pleno, de 3 de abril de 2008, RC n.º 4913/2000".

   Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores, por ejemplo, en la STC 51/2018, de 10 de mayo:

   "Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es 'la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC 42/1986, de 10 de abril). Como ha reiterado este Tribunal 'la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 CE, cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b)]." ( STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 17)".

4. En nuestro caso, estamos ante una retroactividad impropia. A la relación jurídica consiguiente al nombramiento de un administrador concursal, cuyo régimen legal y reglamentario, al tiempo de abrirse el concurso, no establecía limitación temporal al cobro de honorarios durante la fase de liquidación, el juez del concurso le aplica la limitación temporal de cobro que establece la DT3ª de la Ley 25/2015, a partir de la entrada en vigor de esta última.

   No es una auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la DT3ª), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devenga mes a mes y, lógicamente, mientras dure la liquidación. Propiamente, el derecho a la retribución se va adquiriendo conforme se va cumpliendo cada mes en el ejercicio de la función. Hubiera habido retroactividad propia si se hubiera aplicado la limitación al periodo anterior a la entrada en vigor de la DT3ª, esto es, a la retribución devengada con posterioridad al mes duodécimo de la fase de liquidación y antes de la entrada en vigor de la DT3ª.

   En realidad, el juzgado aplica la reseñada regla de la DT3ª, letra b), párrafo tercero, a partir de su entrada en vigor, aunque sobre una relación jurídica surgida con anterioridad, una administración concursal de un concurso cuya fase de liquidación se había abierto hacía más de doce meses. Lógicamente afecta al nacimiento del concreto derecho de cobro de la retribución correspondiente a los meses posteriores. Se altera la expectativa de cobro que tenía el administrador concursal, al cambiar el marco normativo que regula su retribución. La aplicación de la DT3ª sobre la retribución de los meses posteriores a su entrada en vigor está justificada por la propia ratio del precepto: evitar la prolongación de los concursos en fase de liquidación más allá de los doce meses y tratar de que esta prolongación no genere más costes para la masa. Se trata de un incentivo negativo para los administradores concursales, pues con esta limitación temporal saben que, si se prolonga la liquidación más allá de un año, a partir del décimo tercer mes dejarán de cobrar su retribución, salvo en causas justificadas apreciadas por el juez.

   En este caso, cuando entró en vigor la DT3ª Ley 25/2015, la fase de liquidación llevaba más de doce meses abierta. Es lógico que, bajo la nueva norma, cumplido ya con creces el lapso de tiempo que la ley estima razonable para mantener la liquidación abierta con coste para la masa del concurso, opere ya esa limitación y por lo tanto la función de administración concursal deje de devengar derechos de retribución, sin que con ello se conculquen las normas que prescriben la irretroactividad de las normas.

5. Pero conviene hacer una puntualización, muy relevante en el presente caso: lo que se entiende cumplido cuando entró en vigor la DT3ª Ley 25/2015 es el plazo ordinario de doce meses desde la apertura de la liquidación, que justifica el derecho a cobrar la retribución por el desempeño de la administración concursal. No el eventual plazo de prórroga al que se refiere la letra b) de la DT3ª Ley 25/2015:

   "A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses".

   Con la entrada en vigor de la DT3ª Ley 25/2015, se entiende cumplido el plazo ordinario, pero no el de las posibles prorrogas, pues estas se previeron cuando se introdujo el límite temporal. De tal forma, que antes de la entrada en vigor de la DT3ª Ley 25/2015, en que no había límite temporal para la percepción de honorarios en la fase de liquidación, no era posible ninguna prórroga, porque no había necesidad de ella.

   De manera que si en el presente caso el plazo ordinario de los doce meses se había cumplido al tiempo de la entrada en vigor de la DT3ª Ley 25/2015, a partir de entonces debe entenderse que podía operar la facultad del juez de prorrogar el derecho al cobro de los honorarios, por causa justificada.

   Esta prórroga, en atención al distinto entendimiento que el tribunal de instancia tenía sobre la aplicación retroactiva de la norma, no fue concedida por el juez antes de que comenzara ese periodo. Pero eso no se excluye que ahora, una vez que consta la interpretación jurisprudencial de esa norma, el juzgado pueda con posterioridad reconocer que durante el periodo de seis meses que siguió a la entrada en vigor de la DT3ª Ley 25/2015 estaba justificada la retribución de la administración concursal, esto es que reconozca retroactivamente esa prórroga.

6. En atención a esta puntualización, una vez estimado el recurso de casación, se estima en parte el recurso de apelación y, con ello, se estima en parte la demanda de la TGSS. Si bien se reconoce que la administración concursal carece del derecho a cobrar honorarios por la fase de liquidación desde la entrada en vigor de la DT3ª Ley 25/2015, queda a salvo que los honorarios correspondientes a los seis meses siguientes a dicha entrada en vigor de la norma sean reconocidos por el juez del concurso, al entender, de forma motivada, que estaba justificado que por ese periodo se prorrogara el derecho a percibir la retribución de la liquidación [...]".

   En consecuencia, no cabe afirmar vulnerados los preceptos señalados en los motivos primero a cuarto del recurso examinado, al ser correctamente aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas declaradas como probadas.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previo a esta resolución, mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2023, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede inadmitir el recurso de casación y declarar firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el apartado 4.º del artículo 483.4.º LEC, dejando sentado el apartado 5.º, del mencionado precepto, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Se rechaza igualmente la solicitud de planteamiento de una cuestión prejudicial en relación con la Directiva 2019/2013 posterior a la Ley 25/2015, atendidas las causas de inadmisión arriba desarrolladas y la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de la DT3ª.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede pronunciamiento en materia de costas.