SAP Baleares 291/2023, 13 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 291/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00291/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G. 07040 42 1 2021 0004646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000307 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
Recurrido: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN, Armando, María Rosario
Procurador: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL
Abogado: CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ, CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ, CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 291
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Mateo Lorenzo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. Arantzazu Ortiz González
D. Víctor Heredia del Real
En PALMA DE MALLORCA, a trece de abril de dos mil veintitrés
Vistos por la sección quinta de esta audiencia provincial, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario en materia de acciones relativas a condiciones generales de la contratación, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 409/22, siendo parte apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Coloma Castañer Abellanet, asistido por el abogado señor Demetrio Madrid Alonso y parte apelada don Armando, doña María Rosario y ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN, representado por el procurador de los tribunales doña María Dolores Montojo Ripoll, asisteido por la abogada señora Cristina Borrallo Fernández, procede dictar la presente sentencia.
Es ponente el Sr. Heredia del Real.
Por parte del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, en fecha 21 de febrero de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo establecía:
" Debo declarar y declaro, la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones contenidas en todas ellas relativas a gastos, eliminándolas de las respectivas escrituras, manteniendo la vigencia de los contratos sin su aplicación. En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir...
"Debo declarar y declaro, la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones contenidas en todas ellas relativas a comisión de apertura, eliminándolas de las respectivas escrituras. En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la parte actora la suma total de 3961,57 euros abonada en tal concepto, más intereses legales desde la fecha de la firma de las respectivas escrituras hasta la presente resolución y, a partir de ella, con los intereses del artículo 576 LEC "
"Con imposición de costas a la entidad demandada".
La entidad BANCO SANTANDER, S.A. interpuso recurso de apelación que tras su admisión a trámite, fue objeto de oposición. Remitidos los autos al tribunal competente para su resolución, se fijó el 4 de abril de 2023 como fecha de deliberación y fallo.
El objeto del proceso y la sentencia de instancia .
El objeto del proceso es la pretensión declarativa de nulidad de diversas condiciones generales de la contratación.
La sentencia de instancia, entre otros pronunciamientos, declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la comisión de apertura y condena al pago de la cantidad abonada por el prestatario con los intereses legales. Todo ello, con expresa imposición de costas.
La sentencia de instancia establece que no puede seguirse el criterio fijado en la STS 44/2019, de 23 de marzo de 2019, que consideraba que la comisión de apertura era una cláusula que definía el objeto principal del contrato y superaba el control de transparencia. Y en atención a la respuesta al planteamiento de decisiones prejudiciales que realiza la STJUE de 16 de julio de 2020, tras considerar que la comisión de apertura no era una pretensión esencial de un préstamo hipotecario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tuviera limitado el control de contenido, se resolvió que no superaba el control de transparencia ni el de contenido.
Se considera que con la redacción de la cláusula y la información facilitada el consumidor no estaba en condiciones de percibir que la comisión de apertura se correspondía con un servicio o gasto real y efectivo. Y que, a su vez, aunque el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLCYU), permite que el empresario facture los costes no repercutidos en el precio, no existe prueba de la existencia de una adecuada correlación con un servicio efectivamente prestado.
Formulación de los motivos de apelación .
La entidad BANCO SANTANDER, S.A. impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura en base a la incorrección en el control judicial de la cláusula, así como el pronunciamiento relativo a la imposición de costas conforme al principio del vencimiento objetivo.
El recurrente considera que la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus aparatados 77 y 78, no desvirtúa la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 44/2019, de 23 de enero, Rec. 2982/2018 (ECLI:ES:TS:20'19:102).
Al margen que se considere que la cláusula define el objeto del contrato y, por tanto, el control del carácter abusivo esté excluido en los términos previstos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se sostiene que la cláusula superaría el control de transparencia.
A tales efectos, se alega que como determina la sentencia 44/2019, de 23 de marzo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura comprendida en la cláusula son objeto de regulación por las normas tanto del Derecho de la Unión como de Derecho nacional con la finalidad de asegurar su transparencia. Y, en cualquier caso, se trataría de una comisión equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico que responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la fiabilidad de la financiación hipotecaria.
En consecuencia, apuntando las indicaciones comprendidas en los apartados 70 y 71 de la STJUE de 16 de julio de 2020 respecto que compete al juez nacional determinar si la entidad financiera comunicó al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula y su función dentro del contrato de préstamo, se solicita que se analice correctamente la transparencia de la cláusula y la inexistencia de desequilibrio con su imposición. Recalcando que, con relación a la evaluación de la realidad de los servicios prestados, nuestro Tribunal Supremo ha sostenido que no resulta necesario que la entidad bancaria prueba la existencia de esas actuaciones, en tanto que las entiende evidentes o notorias en cumplimiento de la legislación en materia bancaria y de las cuales se deriva la propia concesión del préstamo.
Cuestión prejudicial sobre la cláusula de comisión de apertura.
La STS de Pleno 102/2019, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2019:102) había corroborado la validez de la cláusula por su transparencia material y consideraba improcedente el control de contenido en atención a lo previsto en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/12 al entenderse que la comisión de apertura es "un componente sustancial del precio". Se consideró que, junto con el interés remuneratorio, era elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constató que tras la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a dos cuestiones prejudiciales con su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) había diversas lecturas de la sentencia.
Existían dos líneas en la jurisprudencia menor según se entendiera que la doctrina contenida en la STS de Pleno de 23 de enero de 2019 quedaba alterada o no. Algunos órganos jurisdiccionales entendían inaplicable la doctrina del TJUE por haber sido forjada en atención a una normativa interna y jurisprudencia nacional distorsionada.
Por estas razones, por auto de 10 de septiembre de 2021 formuló diversas peticiones de decisión prejudicial.
El Tribunal de Justicia, (Sala Cuarta), a través de la sentencia 16 de marzo de 2023, recaída en el asunto C-565/21, dio respuesta.
El carácter accesorio de la comisión de apertura .
El Tribunal de Justicia en su función interpretadora del Derecho de la Unión con el objetivo de una aplicación uniforme en los Estados miembros, como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es abusiva o si define el objeto principal de un contrato. Y, en sus respuestas a cuestiones prejudiciales suele limitarse a dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial. ( STJUE, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, apartado 53 y STJUE, de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, OTP Bank y OTP Faktoring, apartado 68).
Con la STJUE de 20 de septiembre de 2017 recaída en el asunto C-186/16, Andriciuc, apartados 35 y la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C.96/14, Van Hove, apartado 33, el Tribunal de Justicia había sentado que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato son exclusivamente las que establecen las obligaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. Por el contrario, las cláusulas que simplemente son accesorias no...
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