SAP Alicante 184/2023, 31 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 184/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000787/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000984/2021
SENTENCIA Nº 184/2023
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 984/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Daniela, representada por el Procurador D. Julio César Samaniego Molpeceres y defendida por el Letrado D. Jorge González Carrasco, y como parte apelada, "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", representado por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero y defendido por el Letrado D. Carlos Pascual Vicens.
Con fecha 27 de junio de 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Julio César Samaniego Molpeceres, en nombre y representación de Daniela, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la Procurador doña Francisca Caballero Caballero, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas.
Se imponen las costas a la parte demandante".
Contra dicha resolución interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Julio César Samaniego Molpeceres, en nombre y representación de Dª. Daniela, siendo admitido a trámite en ambos efectos.
Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero presentó escrito de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 787/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo de 2023.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación .
Dª. Daniela interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba, infracción de los arts. 82.1 y 3 TRLGDCU, 1288 CC y de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, normativa conforme a la cual corresponde al empresario la obligación de conservar una copia del documento contractual firmada por el cliente y facilitarle en cada liquidación de intereses un documento de la misma, de modo que al no haber aportado a los autos dicha documentación, pese a haber sido requerido para ello, la falta de prueba debe perjudicar sus pretensiones, no las de la parte demandante, considerándose acreditada por este motivo la falta de transparencia del contrato, con la consiguiente declaración de nulidad. 2- Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable sobre la materia, pues la propia liquidación aportada por la parte demandada acredita que el tipo de interés fue modificado unilateralmente, pasando del 19'56 % al 21'70%, lo que evidencia que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero previsto como tipo medio para las operaciones de consumo y, por tanto, usurario, ya que en la fecha de celebración del contrato el Banco de España no publicaba estadísticas sobre tipos de interés de tarjetas de crédito y "revolving", con las consecuencias sobre nulidad del contrato contempladas en el art. 3 de la citada Ley de 1908, esto es, la devolución de las cantidades cobradas indebidamente.
"Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A."se opone a este recurso. En primer lugar, al no existir error alguno en la valoración de la prueba ni vulneración de las reglas sobre carga probatoria, ya que la parte demandante no ha satisfecho la carga que le incumbía a tenor del art. 217 LEC, debiendo haber acompañado con la demanda la documentación en la que fundamentaba su pretensión, en particular, el contrato de tarjeta de crédito cuya falta de transparencia y carácter usurario alega, por lo que no puede conocerse su fecha de celebración, el contenido de su clausulado o el tipo de interés remuneratorio pactado. Y, en segundo lugar, porque el contrato de tarjeta firmado entre las partes no es usuario, sin que deban equiparse el TEDR (Tipo Efectivo Definición Restringida)y la TAE (Tasa Anual Equivalente), ya que del primero están excluidas las comisiones, siendo preciso para declarar la usura que se aprecie una desproporción con el interés medio aplicado a operaciones de las mismas características en el año de celebración del contrato.
Contrato de tarjeta "revolving . Cláusula de interés remuneratorio . Control de incorporación y transparencia . Abusividad .
Desestima la sentencia de primera instancia la acción ejercitada con carácter principal, en la que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o transparencia, teniendo el carácter de abusivas, afirmando el Juzgador "a quo" que no puede pronunciarse sobre dichas pretensiones sin la constatación del contenido del contrato correspondiente, el cual debió ser aportado a los autos por la parte actora, considerando que las explicaciones ofrecidas por la entidad demandada para excusar su aportación, para lo cual fue requerida en la audiencia previa, "no se estiman infundadas".
No comparte la Sala este razonamiento jurídico por los motivos que se explicarán a continuación.
A- Reglas sobre carga de la prueba .
A tales efectos, la parte actora solicitó por medio de otrosí de la demanda que, habiendo solicitado extrajudicialmente a la demandada la entrega del contrato originario y de los ficheros de movimientos sin resultado positivo, se la requiriera judicialmente para que aportara dicha documentación con la contestación a la demanda.
Al no acompañarla con dicho escrito, se reiteró la petición en la audiencia previa, siendo admitida y declarada pertinente en este acto procesal, presentando escrito la entidad bancaria demandada en el que manifestaba que "no ha sido posible localizar el contrato original, pues dada la antigüedad del contrato, este no está digitalizado y en la oficina no se ha localizado el contrato físico firmado. A este respecto, recordar que el mismo deber de custodia que pesa sobre entidad, pesa también sobre el cliente, quien debió conservar y custodiar la copia del contrato de tarjeta de crédito".
Por ello, habiendo solicitado la parte demandante la exhibición por la demandada de dicha documentación, por referirse al objeto del proceso ( art. 328 LEC), y habiendo sido estimada esta petición por la autoridad judicial, la falta de aportación no puede tener otros efectos que los previstos en el art. 329.1, conforme al cual: "En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado".
Y la versión de los hechos ofrecida por la parte actora en la demanda es que el contrato suscrito, y en particular la cláusula contractual relativa a los intereses remuneratorios, en no superan los controles de transparencia y/o incorporación por no permitir al cliente comprender la carga económica y jurídica que asumía con su contratación, sin que la entidad financiera le hubiera ofrecido la previa información necesaria para adquirir dicho conocimiento.
Así, en un supuesto relativo al destino de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas en relación con la ley 57/1968, declara el ATS. 6 de julio de 2022: " ... arguye también la demandada que no se cumplió el calendario de pagos establecido y que no pudo tener control alguno sobre las cantidades depositadas, pero oculta que, requerida para aportar extracto de los movimientos de la cuenta de Banesto referenciada, así como otra documentación contable, ninguna información presentó, (...) actitud silente que actúa como premisa suficiente para concluir que aquella conocía la correspondencia entre los depósitos y la promoción de viviendas de la que formaba parta la compra efectuada por el actor. [...]".
Igualmente, en un asunto similar, de requerimiento a una entidad bancaria para la aportación de documentación contractual sin que la exhibiera alegando no disponer de ella dado el tiempo transcurrido desde la firma del contrato, declaró esta Sala en la sentencia nº 586/2022, de 22 de noviembre:
"No se considera justificada la negativa de la entidad demandada a aportar la documentación, ni las razones aducidas pueden encontrar amparo en nuestro ordenamiento jurídico.
Así,, no puede perjudicar en modo alguno a terceras personas, al ser una causa exclusivamente imputable a esas entidades bancarias.
En este sentido, declara la SAP. Alicante (sección 4ª) de 11 de febrero de 2022 ...
Igualmente, la sentencia de la Sección 8ª de...
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