STS 604/2023, 13 de Julio de 2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 604/2023

Fecha de sentencia: 13/07/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6137/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/07/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6137/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 604/2023

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de julio de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 6137/2021, interpuesto por D. Benedicto, representado por el procurador D. José Giménez Ruíz, bajo la dirección letrada de D. Santos Ibernón Martínez, contra auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, que acuerda el sobreseimiento libre de la causa en relación con el delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal, respecto de los investigados Braulio y Sonsoles, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Apelación 921/2020. Dimanante de las Diligencias Previas 1052/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz.

Han sido parte recurrida D. Braulio y Dª. Sonsoles , representada por la procuradora Dª. Ana María Parra Gómez; y D. Edmundo, Dª. Ana, D. Genaro y Bernini Viajes, S.L, representados todos ellos, por la procuradora Dª. Maravillas Martínez Gil.

Intervine el MINISTERIO FISCAL .

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2019, en las Diligencias Previas 1052/2016, cuyos Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva son los siguientes:

-ANTECEDENTES DE HECHO-

" ÚNICO.- El día 30 de septiembre de 2.016 se presentó ante este Juzgado denuncia del Procurador Sr. Jiménez Ruiz, en representación de Benedicto, el cual refería la efectividad de unos hechos que hacían presumir la existencia de infracción penal; habiéndose practicado cuantas diligencias se han considerado indispensables para la determinación de la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, resulta que los hechos origen de este procedimiento pudieran constituir delito de frustración de ejecución, cuya pena se encuentra entre las comprendidas en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.".

-PARTE DISPOSITIVA-

"Seguir el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su consecuencia, DAR TRASLADO DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS al Ministerio Fiscal y Acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, en su caso, insten la práctica de diligencias complementarias necesarias para la tipificación de los hechos.

Procede decretar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones respecto de Samuel, Fátima, Gabriela, Guadalupe y TORTUGAS BIKE.

Notifíquese este Auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra el mismo podrán interponer ante este mismo Juzgado, Recurso de Reforma y / o subsidiariamente de apelación en el término de tres días o bien de apelación directa en el término de cinco.".

SEGUNDO.- Contra dicho auto, interpuso la defensa de Braulio y Sonsoles recurso de reforma, desestimado mediante nuevo auto de fecha 14 de enero de 2020, y se tuvo por interpuesto recurso de apelación, que se admitió a trámite elevándose los testimonios de los autos junto con los escritos de las partes, a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, quien dictó auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, en el Rollo de Apelación nº 921/2021, cuyos Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva son los siguientes:

-ANTECEDENTES DE HECHO-

" PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, en las Diligencias Previas nº 1052/2016, dictó Auto con fecha 8 de noviembre de 2019, por el que acordaba continuar la tramitación de las presentes por los trámites del procedimiento abreviado por presunto delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal, respecto de, entre otros, Braulio y Sonsoles, como autor y cooperadora necesaria, respectivamente. Contra dicho Auto la representación procesal de Braulio y Sonsoles interpuso recurso reforma y subsidiario de apelación.

Por Auto de fecha 14 de mayo de 2020 fue desestimado el recurso de reforma y se tuvo por interpuesto el recurso de apelación.

SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Benedicto se opusieron por considerar que la resolución recurrida era conforme a derecho.

TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 921/2020 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.".

-PARTE DISPOSITIVA-

"LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio y Sonsoles contra el Auto de fecha 8 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca en Diligencias Previas Nº 1052/2016, Rollo de Apelación Nº 921/2020, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de los investigados Braulio y Sonsoles.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.".

TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Benedicto , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 257 del CódigoPenal, relativo al delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 257 del Código Penal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo Tercero.- Por infracción del precepto constitucional, con base en el nº 4 del artículo 7 LOPJ y en artículo 852, por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en cuanto a los derechos de tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

QUINTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó quedar instruido del recurso formalizado e impugnó su admisión, interesando con carácter subsidiario la desestimación de los motivos segundo y tercero; y apoyando el motivo primero; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de julio de 2023.

PRIMERO.- En el presente caso, el asunto es seguido por delito de frustración de la ejecución, del art. 257 del CP. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz dictó el conocido como auto de prosecución o de incoación de Procedimiento Abreviado ( art. 779.1.4ª LECrim) contra varios investigados, sobreseyendo provisionalmente las actuaciones con respecto a otros. Dos de ellos - Braulio y Sonsoles-, los ahora recurridos, interpusieron recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial de Murcia, dejando sin efecto respecto a ellos la decisión del Instructor.

El Auto 921/2020, de fecha 23 de septiembre de 2021 acuerda "el sobreseimiento libre con respecto a los investigados Braulio y Sonsoles". Esa decisión de sobreseimiento es la combatida en casación por la acusación particular que articula el recurso en tres motivos, canalizados, el primero de ellos, a través del art. 849.1º LECrim, denunciando inaplicación indebida de art. 257 CP; el segundo, por infracción de ley con base en el art. 849.2 de la ley procesal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba; y, el tercero por infracción de precepto constitucional con base en el nº 4 del artículo 7 LOPJ y art. 852, por vulneración del art. 24 CE, en cuanto a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. El Ministerio Fiscal apoya el primero de los motivos.

SEGUNDO.- A tenor del actual art. 848 LECrim sólo cabe casación frente a Autos en los casos expresamente previstos por la Ley. Entre ellos se encuentran como proclama el mismo precepto los autos de sobreseimiento libre: "Podrán ser recurridos en casación únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

La reforma de 2015 elevó a nivel legislativo, la doctrina jurisprudencial que venía compendiada en un conocido Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005, completado luego con otros sobre cuestiones puntuales. Es indispensable para el acceso a casación que estemos ante un sobreseimiento libre y no ante un sobreseimiento provisional. Sólo el primer tipo de resolución permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim (control exclusivo del juicio jurídico). Así lo establecía de forma clara el anterior art. 848.

Estamos ante un procedimiento que se ha dirigido frente a determinadas personas entre ellas, los recurridos. La jurisprudencia entendió que la revocación de esa condición en la resolución recurrida no cierra el paso a la casación: Acuerdo de Pleno del TS de 4 de marzo de 2015 y STS 553/2015, de 6 de octubre. Con ello queda cubierto otro de los presupuestos exigidos.

Pero el recurso de casación solo cabe por infracción de ley, según proclamaba el art. 848, lo que nos conduce inexorablemente al nº 1º del art. 849 (el error iuris ): dilucidar si los hechos que se consideran razonablemente imputados (juicio de acusación), de ser ciertos, serían constitutivos de delito, es decir colmarían todas las exigencias típicas del delito atribuido provisionalmente. Hay que revisar si la decisión de la Audiencia negándoles relevancia penal (juicio jurídico) es acertada o no. Ese es el control en casación que desea implantar el legislador: comprobar a través del art. 849.1º LECrim la corrección del juicio de subsunción.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 509/2022, de 25 de mayo: "No era viable -ni lo es ahora- una casación basada en el art. 849.2º. Tal norma está pensando en una valoración probatoria que no se ha producido aún: solo tras el plenario estaremos ante prueba en sentido estricto y podrá hablarse de error en su valoración ( ATS de 19 de abril de 2022 -recurso de queja 20108/2022- y art. 848.2: según la redacción vigente a la fecha de incoación del procedimiento).

La Ley habilita la casación en exclusiva frente a autos de sobreseimiento libre. Solo estos tienen fuerza de cosa juzgada. La modalidad impugnativa ( art. 849.1º LECrim) exige que la decisión recurrible se base en una aplicación del derecho sustantivo: la estimación de que los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2º LECrim), o que están amparados o disculpados por una causa justificante o exculpante o exoneradora ( art. 637.3º LECrim). Los sobreseimientos basados en el art. 637.1º, aunque supongan un sobreseimiento libre y, por tanto, definitivo, no son fiscalizables en casación según se deducía expresamente del anterior art. 848 LECrim. (...).

Sólo el sobreseimiento libre basado en los números 2º y 3º del art. 637 permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim. Esta norma solo habilita para un control jurídico; es decir, corregir errores jurídicos; no divergencias probatorias (ya sean las definitivas construidas con el material probatorio desplegado en el acto del juicio oral; ya sean las provisionales negando o afirmando la base indiciaria suficiente para abrir el juicio oral). El resultado del juicio de acusación -procesamiento en el procedimiento ordinario; auto de prosecución en el procedimiento abreviado- solo es fiscalizable en casación en su dimensión pura y estrictamente jurídica.".

La cuestión ha sido tratada en la STS (Pleno) 396/2021, de 6 de mayo, de la que se desprende que, en definitiva, el recurso de casación es admisible, en cuanto:

a) Se dirige contra un auto de sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim.

b) Ha sido adoptado por una Audiencia Provincial conociendo de un recurso de apelación.

c) Se canaliza a través del art. 849.1º LECrim.

d) Existe un auto judicial (prosecución) que afirma la existencia de fundamento suficiente para imputar a una persona determinada los hechos objeto de procedimiento (auto de transformación).

e) Aun no siendo eso exigible pues estamos ante un auto, se aborda materia en que aparece concernido un relevante interés casacional: es un tema controvertido por la fuerza de las razones que acompañan a las posiciones enfrentadas. Además, no está jurisprudencialmente resuelta, lo que hacía improcedente una inadmisión ex art. 885. De lo expuesto se deduce otra cuestión a tener presente: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º LECrim. Toda cuestión ajena a ese marco casacional ha de ser expulsada de la discusión. Argumentos relativos a la suficiencia o no de los indicios o a la posibilidad de alternativas probatorias, son ajenos al momento procesal en que nos encontramos (fase intermedia): se trata de verificar si los hechos que el Juzgado de Instrucción ha considerado indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de delito. Que exista o no prueba suficiente para darlos por probados es decisión que solo cabría adoptar, si el procedimiento sigue adelante, tras la práctica de la prueba en el plenario. Tenemos que partir no ya -según reza el art. 849.1º LECrim- de los hechos que se declaren probados; sino de los hechos plasmados en la resolución que incorpora la función de juicio de acusación: el relato del auto de procesamiento - en un procedimiento ordinario- o, en un procedimiento abreviado, como en este caso, la resultancia fáctica acogida en la resolución a que se refiere el art. 779.1.4ª LECrim".

TERCERO.- 3.1. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formulado por los encausados y acordó, en su lugar, el sobreseimiento libre de las actuaciones al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito. La resolución entendió que la constitución del gravamen imputado a los recurrentes sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Caravaca no incrementó o motivó la insolvencia, sino que lo obtenido fue destinado al pago de otras deudas y afirma que, acreditada esta situación de pago a Caja Murcia, no podemos situar el gravamen sobre el citado bien como fundamento de la figura pretendida de insolvencia punible en el auto recurrido (...) La justificación aportada por los recurrentes del destino del dinero obtenido con el préstamo concedido por Caja Murcia impide hablar de una maniobra de ocultación o de evasión de su patrimonio, y sólo debe, por tanto, hablarse del mero pago preferente de unas deudas con respecto a otras.

3.2. Con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP objeto de condena al momento de los hechos, señala este Tribunal en Sentencia 559/2022, de 8 de junio, con cita de la sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000, que: "Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba.".

La doctrina señala a este respecto que un acercamiento a la delimitación del bien jurídico protegido ha sido, tradicionalmente, un punto de partida central para la delimitación del concepto penal de insolvencia. Es doctrina dominante la que entiende que el bien jurídico protegido en este delito lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Este derecho es la contrapartida a la responsabilidad establecida en el art. 1911 del Código Civil ( STS 4 marzo 1991). No se trata, pues, del derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la obligación, sino del derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas. No se castiga, por tanto, el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, como consecuencia de lo establecido en el art. 1911 del Código Civil, a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Según la norma civil, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que el delito de alzamiento de bienes protege "la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro del crédito".

En la sentencia 130/2021, de 12 de febrero, hemos dicho que la clave normativa de la calificación como penalmente relevante -ex artículo 257.1. 2º CP- de los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones de pago pendientes radica en determinar si mediante estos cooperó de forma decisiva para que se dilate o se impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, asumiendo dicho resultado.

La diferencia entre la conducta típica del ordinal primero con relación al segundo del artículo 257.1 CP resulta absolutamente transcendente. Es cierto que el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC. De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión, o no, del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica.

Pero el ordinal segundo introduce, frente a la regulación histórica del delito de alzamiento, una modalidad de acción, reclamada ampliamente por la doctrina especializada, que extiende el espacio de prohibición a la realización de todo negocio jurídico que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento en curso o de inminente activación de embargo, apremio o ejecución judicial o extrajudicial -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero-. Y cuya definitiva configuración ha venido de la mano de la reforma operada por la L.O 1/2015 que nomina el capítulo bajo la rúbrica " Frustración de la ejecución" e introduce tipos especiales de insolvencia punible.

El subtipo protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de estas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder.

Es cierto que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas prexistentes. Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva" prohibido -vid. 552/2016, de 22 de junio-. Pero, también lo es que basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación -vid. STS 93/2017, de 16 de febrero-.

CUARTO.- Resulta claro que, conforme a lo expuesto, se han de inadmitir los motivos segundo y tercero del recurso, formulados por error facti y vulneración de derechos fundamentales.

Procediendo, por tanto, a examinar exclusivamente el motivo primero por erroriuris , el cual debe ser estimado. Esta Sala no puede ratificar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial en cuanto a que la descripción de los hechos punibles, contenida en el Auto de Procedimiento Abreviado, no cumpla, indiciariamente, los requisitos exigidos por esta Sala para integrar los elementos objetivos y subjetivos del delito de alzamiento de bienes, en su modalidad de frustración de la ejecución.

En efecto, en el auto dictado por el instructor, en cuanto a los apelados en este recurso, hace constar que " Braulio y Sonsoles con la finalidad de eludir las responsabilidades pecuniarias derivadas de la Sentencia de fecha 16 de abril 2012, dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Murcia, así como de la Sentencia de fecha 21 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, y las consiguientes ejecuciones instadas por Benedicto, para obstaculizar el cobro de las cantidades reconocidas a su favor por las mencionadas resoluciones judiciales, de forma concertada, convinieron que Sonsoles (esposa de Braulio, administrador de las mercantiles que procedió al despido improcedente del denunciante, que incumplió la obligación de readmisión, y a las que se reclamó los salarios correspondientes devengados y no abonados) procedió a gravar la finca registral NUM000 de Caravaca de la Cruz, en calidad de administradora única de Viajando en Grupo S.L., en fecha 19 de abril de 2012 en favor del Banco Mare Nostrum, en garantía de un préstamo de 85.000 euros.

Con idéntica finalidad, Braulio, administrador de facto de las mercantiles Viajando en Grupo, Hobby Viajes y Viajes Pinatar, derivó la clientela y actividad de las citadas mercantiles a una nueva empresa Bernini Viajes SL, de manera concertada con Genaro, (cuñado de su esposa Sonsoles). Este último, a sabiendas de tal finalidad, se presta a figurar como fundador y administrador formal de Bernini Viajes SL y consignar como domicilio social ficticio de la mercantil su propio domicilio personal en Lorca, simulando que Braulio es trabajador a su servicio, a pesar de mantener este último la dirección efectiva de la actividad mercantil de la nueva agencia de viajes. Tal operativa conlleva la descapitalización y paralización de la actividad negocial de las mercantiles Viajando en Grupo, Hobby Viajes y Viajes Pinatar. Mediante dicha operación, Braulio, con la ayuda de su cuñado, Genaro, pretendía obstaculizar/impedir el cobro de las cantidades reconocidas a favor del denunciante por las mencionadas resoluciones judiciales .".

Consecuencia de lo anterior, tal y como pone de relieve el recurrente, la Audiencia Provincial al estimar el recurso interpuesto por el Sr. Edmundo y la Sra. Sonsoles hace un análisis parcial de los hechos, afirmando que " la constitución del gravamen imputado a los recurrentes sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Caravaca no incrementó o motivó la insolvencia, sino que lo obtenido fue destinado al pago de otras deudas y, acreditada esta situación de pago a Caja Murcia, no podemos situar el gravemen sobre el citado bien como fundamento de la figura pretendida de insolvencia punible en el auto recurrido (...)La justificación aportada por los recurrentes del destino del dinero obtenido con el préstamo concedido por Caja Murcia impide hablar de una maniobra de ocultación o de evasión de su patrimonio, y sólo debe, por tanto, hablarse del mero pago preferente de unas deudas con respecto a otras ", ya que como se afirma en el recurso, se olvida la Sala de hechos indiciarios de gran relevancia recogidos en el relato fáctico que hace el instructor.

Del relato de hechos se desprende una base compleja y concreta de actuación no recogida en el auto recurrido que afecta a los aquí apelados, pero no solo a ellos sino a un grupo familiar que, indiciariamente, han impedido el cobro de créditos al recurrente, ante la insolvencia total de las empresas codemandadas en los distintos pleitos por despido improcedente y reclamación de cantidad, así se desprende que hubo una serie de empresas o sociedades, para las que trabajó el recurrente, y que cesaron su actividad, sin proceso de liquidación de la mismas, con el aparente objetivo de frustrar los derechos de cobro, al menos del recurrente, mediante la estrategia de crear una nueva empresa, Bernini Viajes, S.L., ya que el Sr. Braulio, como administrador de facto de las mercantiles Viajando en Grupo, Hobby Viajes y Viajes Pinatar, derivó la clientela y actividad de las citadas mercantiles a una nueva empresa Bernini Viajes SL, paralizando la actividad de las anteriores.

A lo que se debe añadir, toda la actuación llevada a cabo por el resto de coacusados pertenecientes al entorno familiar, que se describe en el relato del auto de imputación, que no pueden ser desconectados de los hechos concretos que el instructor imputa a Braulio y Sonsoles, que evidencia la aparente intención de los acusados de ocultar sus bienes y frustrar la ejecución de las deudas contraídas.

Todos los requisitos anteriormente analizados se dan en el presente caso, con el operativo aparentemente llevado a cabo por los apelados en sus conductas realizadas y fijadas en el relato del instructor, ya expuestas, sin que sea preciso una insolvencia total, sino que al ser un delito de mera actividad, no exige un resultado, pero sí el perjuicio a los acreedores, puesto que la tipicidad no exige que se impida la eficacia del procedimiento de ejecución: basta con que se dificulte su eficacia. Y, las operaciones analizadas, supusieron, indiciariamente, un obstáculo para la eficacia del procedimiento de ejecución.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Benedicto, contra auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, que acuerda el sobreseimiento libre de la causa en relación con el delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal, respecto de los investigados Braulio y Sonsoles, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Apelación 921/2020. Se declaran de oficio las costas causadas

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 6137/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de julio de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 6137/2021, interpuesto por D. Benedicto, representado por el procurador D. José Giménez Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Santos Ibernón Martínez, contra auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, que acuerda el sobreseimiento libre de la causa en relación con el delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal, respecto de los investigados Braulio y Sonsoles, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Apelación 921/2020. Dimanante de las Diligencias Previas 1052/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, que ha sido casado por este Tribunal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho del auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación -FD 4º-, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Benedicto, contra auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, que acuerda el sobreseimiento libre de la causa en relación con el delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal, respecto de los investigados Braulio y Sonsoles, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Apelación 921/2020, y en consecuencia procede dejar sin efecto el sobreseimiento que dispone el mismo, acordando la continuación de las Diligencias 1052/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz por los trámites del Procedimiento Abreviado, en los términos que acordó el auto dictado por este Juzgado el 8 de noviembre de 2019.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Dejar sin efecto el auto nº 782/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, que acuerda el sobreseimiento libre de la causa en relación con el delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal, respecto de los investigados Braulio y Sonsoles, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Apelación 921/2020, y en consecuencia acordar la continuación de las Diligencias 1052/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz por los trámites del Procedimiento Abreviado, en los términos que acordó el auto dictado por este Juzgado el 8 de noviembre de 2019 .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.