ATS, 19 de Julio de 2023

La representación procesal de la sociedad Arper Desac, S.L. por una parte y la representación procesal de la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., por otra, presentaron escritos de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal (solo extraordinario por infracción procesal la primera y ambos la segunda) contra la sentencia 265/2021, de 25 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20.ª, en el rollo de apelación n.º 217/2021, dimanante del procedimiento ordinario n.º 969/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.

El procurador Don David García Riquelme presentó escrito en nombre y representación de la sociedad la sociedad Arper Desac, S.L. personándose en concepto de parte recurrente y como recurrida. El procurador Don Joaquín Fanjul de Antonio presentó escrito en nombre y representación de la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. personándose en concepto de parte recurrente y recurrida.

Por providencia de 26 de abril de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas. Solo la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. ha formulado alegaciones tanto como recurrente como recurrida.

Las recurrentes han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario con cuantía superior a la prevista en el art. 477.2 2.º LEC.

La sociedad Arper Desac, S.L. interpuso demanda de liquidación de relación jurídica compleja -derivada del contrato de suministro de combustibles, junto con la constitución de otros derechos- en la que pedía el pago de distintas partidas frente a la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. que, además de oponerse a la demanda, reconvino pidiendo que se declarara que la liquidación había sido ya hecha.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, sentencia 224/2020, de 21 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Madrid. Recurrida en apelación por la representación procesal de la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. el recurso fue parcialmente estimado por la sentencia 265/2021, de 25 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20.ª, en el rollo de apelación n.º 217/2021, que revoca la sentencia y estima en parte la demanda -en sustancia, reduce la suma a la que condena-.

La sentencia expone en su fundamento de derecho 1.º las razones que esgrime la recurrente como motivos de su recurso y sucesivamente examina las distintas cuestiones. Así en los fundamentos de derecho 2.º y 3.º se pronuncia sobre el significado de las sentencias de esta sala recaídas respecto a la invalidez de la relación jurídica que unía a las partes (la sentencia 512/2018, de 20 de septiembre, en el recurso n.º 610/2015, señala en su fallo "1.2. La estimación en parte de la demanda formulada por Arper Desac S.L. contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., en el sentido de declarar la ineficacia sobrevenida desde el 1 de enero de 2002, de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes en relación con la estación de servicio sita en Benalmádena, conformada por el contrato de superficie y el contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. 1.3. La desestimación del resto de las pretensiones contenidas en la demanda y en la reconvención"; así como el auto de aclaración y complemento de 25 de octubre de 2018) y señala:

"Partiendo de estos antecedentes, la excepción de cosa juzgada no puede ser acogida puesto que, si bien en el anterior procedimiento se debatieron los efectos que pudieran derivarse de la nulidad y/o ineficacia del entramado contractual, es lo cierto que el TS no se pronunció sobre los mismos, remitiendo a las partes a un pleito posterior para la liquidación de sus relaciones contractuales, que es en el que nos encontramos; limitándose a señalar que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no serían las inicialmente pedidas en la demanda, sin mayor concreción, lo que no puede ser interpretado en el sentido de entender rechazada la pretensión de ARPER de liquidar la relación contractual. Por lo demás, la relegación de la liquidación a un procedimiento posterior es el criterio que viene manteniendo el Alto Tribunal en asuntos análogos al que nos ocupa, tras asumir la instancia como consecuencia de la estimación del recurso de casación, como es de ver en las sentencias citadas en la STS núm. 512/2018, y en otras posteriores ( SSTS núm. 42/2021, de 2 de febrero; núm. 618/2020, de 17 de noviembre; núm. 54/2019, de 24 de enero, entre las más recientes). En concreto, como afirma la STS núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, esta liquidación no cabe remitirla a ejecución de sentencia, como ya afirmamos en la Sentencia núm. 460/2009, de 30 de junio, con ocasión de un supuesto parecido. Puede ser objeto de un pleito posterior, en el que pueda discutirse, con los preceptivos dictámenes periciales, en qué sentido debe realizarse la reseñada liquidación."

Para concluir más adelante en el mismo fundamento de derecho 2.º sobre qué es lo que se dilucida en el litigio:

"En definitiva, lo que se dilucida en la presente litis no es más que el cumplimiento de lo decidido en la STS núm. 512/2018, de 20 de septiembre, esto es, la liquidación de la relación contractual que vinculaba a las partes, una vez declarada la ineficacia sobrevenida de la misma; por lo que no sería de apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada toda vez que no se está revisando de facto el concreto mandato de la Excma. Sala, como de contrario se argumenta en el recurso, ni puede entenderse que se esté reproduciendo una cuestión ya decidida por dicho Tribunal. Tampoco sería de apreciar el efecto preclusivo pues, en el procedimiento anterior, no se liquidó la relación contractual declarada ineficaz (no se agotaron todas las posibilidades del supuesto litigioso), siendo el propio Tribunal Supremo quien remite a las partes a un procedimiento posterior para llevarla a efecto.

Sí sería de apreciar, por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada a que se refiere el art. 222.4 LEC, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La STS núm. 316/2019, de 4 de junio, con cita de la sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, recuerda que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria.

En consecuencia, no puede acogerse la excepción de cosa juzgada en el sentido negativo o excluyente pretendido por la recurrente, ni tampoco por la preclusión de alegaciones; por lo que procede la desestimación de los motivos de recurso que denuncian la infracción de los artículos 222 y 400 LEC."

El litigio trata, entonces, de establecer qué partidas son las que restauran el equilibrio económico una vez declarada -y siendo firme esta declaración- y así respecto a la valoración de los informes periciales respecto a los siguientes asuntos: por un lado, la amortización de las inversiones hechas por Repsol, S.A., por otro, la indemnización por las diferencias de precio del combustible en razón de los precios medios de suministro en la zona; y, por último, el precio del rescate -que se vincula, en la sentencia, con el primer asunto-. Así, en el fundamento de derecho 4.º afirma:

"Se alega por REPSOL que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba al decantarse por el informe pericial de AUREN (documento nº 14 de la demanda), y rechazar el emitido a su instancia por COMPASS LEXECON (en adelante, COMPASS).

Se trata, por tanto, de decidir si son acertados los criterios liquidatorios aplicados en la instancia; para lo cual se ha de examinar, en primer lugar, si la liquidación de la relación contractual ya fue realizada por las partes, con saldo favorable a favor de REPSOL por un importe total de 458.759 €, mediante el rescate del derecho de superficie. Tesis que mantiene COMPASS y que no puede ser compartida dado que en la escritura de rescate se compensó a REPSOL pero no a la actora en relación al periodo que ha de ser liquidado en el presente procedimiento (del 1 de enero de 2002 al 11 de diciembre de 2007). Criterio que tiene sustento en la STS núm. 42/2021, de 2 de febrero, cuando dice: Liquidación que, dado que en alguno de los entramados contractuales incluidos en este caso ha habido acuerdos de rescate, abarcará también las consecuencias económicas de tales acuerdos.

Sentada la procedencia de la liquidación solicitada por ARPER, la misma ha de referirse al entramado contractual declarado ineficaz como consecuencia de que la duración pactada dejó de estar ajustada a los límites máximos previstos en el nuevo Reglamento CE nº 2790/99, esto es, a la escritura pública de cesión de derecho de superficie de 10 de febrero de 1994, y al contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de julio de 1994.

El periodo que se ha de tener en cuenta en la liquidación es el que dista desde el 1 de enero de 2002, como así lo declaró la STS núm. 512/2018, hasta el 11 de diciembre de 2007, fecha en que las partes decidieron poner fin a la relación contractual mediante la escritura de rescate de derecho de superficie.

Las bases de cálculo, conforme a lo indicado en la STS de 12 de enero de 2015, son: de un lado, la inversión realizada por REPSOL y no amortizada; y de otro, las cantidades de más pagadas por ARPER por el combustible, en relación con los precios medios de suministro de la zona."

Respecto a la "inversión realizada por Repsol" se señala lo siguiente en este fundamento de derecho:

"El informe emitido por AUREN, en cuanto a la inversión realizada, se remite al dictamen pericial de BDO Auditores, S.L. que la demandada aportó en el anterior procedimiento. En el mismo se cuantifica dicha inversión en 486.927,52 €, por los siguientes conceptos: derecho de superficie, edificio, infraestructuras, instalaciones mecánicas y eléctricas, aparatos surtidores, e imagen.

Partiendo de lo anterior, se ha discutido en la litis qué parte de esa inversión se encontraba pendiente de amortizar, utilizando distintos criterios de amortización (contable, financiera o lineal); proponiéndose, en base a ello, diferentes cantidades en función del criterio por el que se opte. A este respecto, la sentencia apelada se inclina por el método de amortización contable y acepta la cuantificación propuesta en el informe de AUREN, conforme a la cual la inversión realizada por REPSOL con anterioridad a 1 de enero de 2002 y pendiente de amortizar a esa fecha ascendió a 213.394 € (381.511 €, según actualización a fecha 30 de junio de 2019), y a 23.603 € la realizada con posterioridad a 2002 (34.012 € una vez actualizada). Además, la sentencia recurrida considera procedente incluir en la liquidación el precio pagado por el rescate del derecho de superficie.

Las inversiones contempladas en informe pericial de BDO Auditores, S.L. son prácticamente coincidentes con el precio del rescate pagado por ARPER (458.759,22 € más IVA) en el que se valoró el derecho de superficie y la estación de servicio, debiendo entenderse que se tuvo en cuenta la amortización de la inversión, como sostiene el perito Sr. Onesimo; siendo este el criterio sostenido por REPSOL en su contestación al alegar que mediante el rescate la actora pagó la parte de la inversión no amortizada, calculada conforme a la Decisión CE 12-04-2006, como declaró la sentencia nº 956/2012, de 17 de diciembre de 2012, del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, en su fundamento jurídico séptimo (documento nº 9 de la demanda). Por lo que si se opta por excluir de la liquidación el importe satisfecho para el rescate del derecho real, como más adelante se razonará, no procede a la vez incluir la cantidad en que se ha valorado la inversión"

En lo que se refiere a las "cantidades abonadas por el combustible en relación con los precios medios de suministro de la zona", afirma:

"Se trata de compensar, en su caso, a la demandante la diferencia entre el precio que hubiera pagado por la compra del combustible en régimen de venta en firme y el que pagó a REPSOL en régimen de exclusiva.

En el informe emitido por AUREN se cuantifica en 1.451.641 € (resultado de la actualización de la cantidad de 942.426 €) el importe que la demandante abonó de más por los productos petrolíferos; suma que se obtiene de multiplicar los 23.935.800 litros suministrados por REPSOL desde el 1 de enero de 2002 al 11 de diciembre de 2007, por la diferencia entre el precio medio anual pagado a la demandada y el ofrecido por otros operadores (ESERGUI, S.A, y KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA), con la actualización a fecha 30 de junio de 2019.

La sentencia de instancia da por buena la referida cuantificación, desatendiendo las objeciones planteadas por la demandada con sustento en la pericial practicada a su instancia. El principal reproche, que ha de ser acogido, es el que se refiere a los operadores que se han tenido en cuenta a la hora de fijar el precio medio del combustible; siendo lo cierto que se ha optado por dos compañías con escasa implantación en el mercado nacional (inferior al 2%), como se acredita con el certificado emitido por CORES; sin que, en consecuencia, los datos suministrados por esas sociedades sean representativos del conjunto de los operadores nacionales. Tampoco consta que se haya tenido en cuenta la concreta zona geográfica en la que se encuentra la estación de servicio litigiosa, puesto que la perito Sra. Paloma reconoció haber barajado precios aportados en otros procedimientos que le fueron facilitados por la actora, tratándose de precios nacionales y no de la zona de Málaga, cuando lo procedente para fijar el precio medio anual sería valorar estaciones análogas a la litigiosa (similar ubicación, rango de ventas, entorno mercado, etc.) que operaran en régimen de venta en firme. Circunstancias que ponen en entredicho la cuantificación que efectúa AUREN pues, como la propia juzgadora reconoce, es criterio jurisprudencial comparar los precios medios de suministro de la zona (provincia o comunidad autónoma) en que se ubica la estación de servicio. Todo ello se traduce en una falta de acreditación del precio medio del combustible propuesto por la demandante; ausencia de prueba que no queda salvada por el hecho de que se diga en la sentencia apelada que no se ha aportado una contravaloración admisible por la demandada al haber tenido en cuenta únicamente los precios que REPSOL obtiene de sus estaciones de servicio de venta en firme de Andalucía. Lo procedente, en esta situación, no es atender a una valoración inadecuada, como la propuesta por AUREN, sino bien relegar a ejecución de sentencia la cuantificación de ese elemento valorativo, o bien decantarse por la suma propuesta por COMPASS. Considerando la Sala que se debe optar por esta segunda alternativa dado que, siempre que sea posible, la sentencia ha de determinar la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para ejecución de sentencia ( artículos 209.4º LEC y 219 LEC); máxime cuando no se trata de realizar una mera operación aritmética para determinar el importe de esta partida, sino de subsanar la pericial aportada por la actora, obligando a realizar nuevas pericias para poder concretar uno de los elementos de la liquidación postulada. Siendo lo cierto que ARPER no puede verse ahora beneficiada por dicha circunstancia después de haber iniciado un litigio cuyo único fin era liquidar la relación contractual, por lo que le era exigible una mayor diligencia, siendo conocedora de los criterios jurisprudenciales que imperan en esta materia, como es de ver en el petitum sexto del suplico de la demanda que dio origen al procedimiento que precedió al presente. Por otra parte, es lo cierto que la comparativa de precios realizada por COMPASS debe considerarse representativa a los efectos que nos ocupan dado que para obtener el precio medio de combustible realiza la comparación entre estaciones de servicio de REPSOL en Andalucía (con una cuota de mercado de alrededor de un 40%) que actuaban en régimen de venta en firme.

Dicho esto, se han de examinar las restantes cuestiones suscitadas por REPSOL en cuanto a esta partida. Así, alude a los descuentos realizados sobre el PVP máximo que la demandada asumía y que suponían una minoración del precio de venta final del carburante. En la pericial de COMPASS se habla de dos tipos de descuentos: a) compartidos, en la medida que parte del coste es asumido por Repsol y otra parte por la propia estación de servicio, que se aplican fundamentalmente a clientes profesionales a través de la tarjeta SOLRED; y b) otros descuentos asumidos enteramente por Repsol a clientes particulares como, por ejemplo, descuentos derivados del uso de tarjetas de fidelización o de medios de pago (VISA-REPSOL). Tales descuentos costeados por REPSOL se cuantifican en 137.675 € (folio 62 del tomo IV); importe que se ha de tener en cuenta en la determinación del precio de compra habida consideración que, una disminución del PVP provocada por tales descuentos, habría de repercutir en un menor precio de compra comparable; descuentos que habría asumido la actora de no existir la exclusiva de suministro afectada por la ineficacia sobrevenida.

Por el contrario, no pueden ser atendidas las restantes ventajas económicas alegadas que supuestamente habrían incidido en los volúmenes de venta (imagen de marca de Repsol, promociones y actividades de marketing, herramientas de fidelización) puesto que, como con acierto se afirma en la sentencia apelada, no se pueda especular sobre cuál habría sido la evolución del negocio en cuanto a los litros vendidos en un escenario distinto. A ello se suma, como se advierte en el dictamen de COMPASS, que la incidencia de estas ventajas en el volumen de venta se baraja en términos de mera probabilidad, sin que se cuantifiquen.

En atención a lo expuesto, las cantidades pagadas de más por ARPER se cuantifican en 348.286 € (diferencia de precio medio de combustible según el dictamen COMPASS, minorado en el importe de los descuentos asumidos por REPSOL)."

Por último y en relación al "precio del rescate" que vincula con el apartado 1, referido a la inversión no amortizada, concluye la sentencia:

"La sentencia apelada incluye en la liquidación la cantidad actualizada abonada por ARPER en concepto de rescate, que se cuantifica en 660.040 €. Por lo que se ha de decidir si dicha partida ha de ser mantenida. Cuestión que debe ser resuelta en sentido negativo, a la vista de lo más arriba razonado en cuanto al importe de la inversión no amortizada. Ello es así, porque mediante el precio del rescate las partes valoraron el importe de esa partida; por lo que en ese valor debe cuantificarse la misma, sin que proceda su devolución a la demandante.

El pronunciamiento estimatorio del recurso en cuanto a esta partida, hace innecesario el examen del motivo de impugnación que denunciaba la infracción de la doctrina de los actos propios pues, a través de ese alegato, se cuestiona que se dejara sin efecto, por la vía de hecho, el ejercicio de la facultad de rescate."

Se han interpuesto frente a esta sentencia sendos recursos. Por un lado, la representación procesal de la sociedad Arper Desac, S.L. ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal con tres motivos, los tres por el cauce del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC. En los tres motivos se aduce que la sentencia ha cometido un error patente en la valoración de la prueba. Así en el primer motivo considera infringido el " art. 24 CE, al incurrir la ST recurrida en un error patente o arbitrariedad en la valoración del medio de prueba referido al Oficio de CORES (aportado a los autos mediante D.O.04.12.2020) sobre cuotas de mercado de distintas compañías petroleras, confundiendo el contenido de lo certificado en dicho oficio, lo que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), ( SSTS nº 743/2015, de 29 de diciembre y 58/2015, de 23 de febrero)". En el segundo, aduce la vulneración del artículo "24 CE, al incurrir la ST recurrida en un error patente o arbitrariedad en la valoración del medio de prueba referido al Informe COMPASS (aportado a los autos mediante escrito de REPSOL de 20.05.2020) confundiendo el concepto "remuneración de estaciones de servicio en régimen de venta en firme en Andalucía" que recoge dicho informe, con datos relativos a "precios medios de suministro de combustibles de otros operadores en la zona", lo que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), que le lleva a tomar en consideración por error, datos no aplicables para el cálculo de la liquidación que se solicita". Y en el tercer motivo, alega la infracción del " art. 24 CE, al incurrir la ST recurrida en un error patente al valorar erróneamente la fórmula que cuantifica el importe del "Rescate" recogida en la Decisión de Compromisos de 12.04.2006 alcanzada entre REPSOL y la Comisión Europea (expte. COMP/B-1/38.348), y confundir dicho importe con otro concepto diferente, concerniente a las inversiones pendientes de amortizar por la petrolera, que son objeto inclusión en el presente procedimiento de liquidación, lo que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), ( SSTS nº 743/2015, de 29 de diciembre y 58/2015, de 23 de febrero)".

Por otra parte, la representación procesal de la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. ha interpuesto un recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia: por el cauce del art. 469.1. 2.º LEC los motivos 1.º y 2.º y por el cauce del art. 469.1 4.º LEC los motivos 3.º y 4.º del recurso por infracción procesal; y por el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC el motivo único del recurso de casación.

En el recurso extraordinario por infracción procesal el motivo 1.º alega la infracción del art. 222 LEC, puesto que las bases de la liquidación ya fueron propuestas por la sociedad Arper Desac S.L. en el litigio anterior y a esas bases debe sujetarse y que la eficacia de la cosa juzgada debió extenderse a esta. En el segundo motivo también considera infringido el art. 222 LEC, puesto que se hace una interpretación sesgada de la sentencia anterior entre las partes (512/2018, de 20 de septiembre y auto de 25 de octubre de 2018) que, según afirma, sí fijó las bases de la liquidación a las que la sentencia ahora recurrida debió someterse en aplicación de los efectos de la cosa juzgada. En los motivos 3.º y 4.º aduce error patente en la valoración de la prueba: en el 3.º porque considera que el precio de rescate "no" comprende enteramente las inversiones no amortizadas cuando se produjo el ejercicio de este. En el caso del motivo 4.º porque no se han descontado, como procedía, de las diferencias de precio -y, por ende, de la suma que deba pagarse- los costes de transporte que satisficiera la ahora recurrente. El recurso de casación, interpuesto por el cauce del art. 477.2 2.º LEC tiene un único motivo: aduce la infracción del art. 1108 CC al "acordar que la liquidación sea actualizada a 30-09-2019" al considerar que el importe no estaba determinado y, por tanto, no pudo atender tempestivamente a su pago.

El recurso interpuesto por la representación procesal de la sociedad Amic Arper Desac, S.L. debe ser inadmitido puesto que carece manifiestamente de fundamento ( art. 473.2 2.º LEC)

Antes de examinar los motivos en concreto, debe hacerse una consideración sobre el "error en la valoración de la prueba" como motivo que funda el recurso extraordinario por infracción procesal. Conforme a nuestro Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017):

"La valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios. Solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, con los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico -material o de hecho-; (ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; (iii) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; (iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC sobre un mismo hecho."

Es preciso por tanto, distinguir dos facetas en este caso: la relación de los hechos que han sucedido o han sido tomados en cuenta (y así se entiende que nuestro Acuerdo se refiera también a "La alegación de la denegación de prueba como fundamento del recurso exigirá la identificación del hecho concreto que dicha denegación haya impedido acreditar o desvirtuar") de su "valoración", esto es, de qué efecto o trascendencia se adjudica a tales hechos para conformar la realidad en la que se sustenta la decisión motivada del litigio. La valoración es, desde esta perspectiva, una tarea de razonamiento o argumentativa -el juicio jurídico-. Por ende, para que la valoración de la prueba pueda fundar el recurso es preciso que se acredite que el resultado o valoración probatoria es "ilógica" (esto es, que no haya conexión racional entre las premisas y las conclusiones) o "arbitraria" -se opta por una afirmación sin que haya explicación o relación con los hechos o elementos que le preceden, y que por ello quepa considerar que se trata de una elección insólita o inexplicable- ( art. 473.2 2.º LEC); o que la realidad ignorada sea "manifiesta" o "patente" (esto es, es fácilmente perceptible por cualquier observador externo, que no exija un esfuerzo adicional de argumentación y que, por lo demás, se pueda verificar de manera incontrovertible con las actuaciones judiciales) ni el carácter determinante del eventual error patente.

Nada sucede en los tres motivos que conforman el recurso interpuesto, toda vez que de lo que se trata no es de poner de manifiesto un error evidente o patente sino de formular un reproche sobre el juicio o motivación que ha conducido a resolver de modo distinto al de la instancia. El resultado valorativo de la sentencia, aunque pudiera no ser el apetecido por la parte o bien no fuera el mejor de los posibles, es racional y respeta las exigencias del llamado test de racionabilidad.

En suma, se trata ahora con el recurso de subrayar aspectos que deben conformar el informe pericial al referir sus criterios de liquidación -cuál el término de comparación, cuál el mercado relevante o cuáles los operadores que pueden considerarse significativos- o bien que son asuntos que exceden la valoración probatoria, al concernir a qué partida o partidas de inversiones hechas cabe atribuir la suma fijada como precio de rescate. Son, por tanto, asuntos que exceden de la valoración de la prueba y que carecen, por tanto, de fundamento para permitir la admisión del recurso.

Debemos distinguir entre el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. Antes debe recordarse que, como esta sala ha dicho en muchas ocasiones, tampoco en el caso de que el cauce de acceso al recurso sea la cuantía superior, este recurso es una tercera instancia. Así en la sentencia 637/2021, de 27 de septiembre, fundamento de derecho 3.º:

"La técnica casacional exige, por consiguiente, razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la Audiencia, sin que constituya una tercera instancia ( sentencias 142/2010, de 22de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; 367/2016, de 3 de junio, o más recientemente 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre y 83/2021, de 16 de febrero, entre otras muchas).Tampoco es posible llevar a efecto una nueva valoración de la prueba practicada a través del recurso extraordinario por infracción procesal; toda vez que no figura el error en la valoración de la prueba dentro de los específicos motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias. De esta forma, nos hemos expresado en las sentencias 626/2012, de 11 de octubre, con cita de otras muchas; 263/2016, de 20 de abril; 615/2016, de 10 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo. Sólo excepcionalmente cabría la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución ( sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo; 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre; 681/2020, de15 de diciembre o 141/2021, de 15 de marzo, entre otras muchas)."

Así, el recurso extraordinario debe ser inadmitido porque carece manifiestamente de fundamento ( art. 473. 2 2.º LEC) por las siguientes razones: los motivos 1.º y 2.º no argumentan sobre si los razonamientos jurídicos de la sentencia que se invoca -, que en su fundamento de derecho 4.º, apartado 4, relativo a las "consecuencias de la ineficacia sobrevenida" dice: "El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias"; y que el auto de aclaración consideró que no requería de aclaración ni complemento, porque "no corresponde al Tribunal Supremo fijar las bases de un pleito ulterior, predeterminando las pretensiones de las partes"- deben formar parte de los efectos positivos de la cosa juzgada. Esto es, si debieron ser tenidos en cuenta en el procedimiento en el que nos encontramos y conforme a la doctrina sobre el alcance de la cosa juzgada. No hay correlación entre el reproche que formula la recurrente y el alcance de las declaraciones y fallo de la sentencia que se invoca a efectos de cosa juzgada.

Los motivos 3.º y 4.º relativos al error en la valoración de la prueba ni tan siquiera superan el mínimo exigible en cuanto a la identificación de la realidad que se considera relevante -o verdadera- y el error en que incurre la sentencia. De nuevo, y como sucediera como el recurso interpuesto por la sociedad Arper Desac, S.L., se confunde la fijación de hechos con la valoración y tampoco se acredita el carácter "patente" del error. En rigor se pretende modificar o alterar el resultado y contenido de los informes periciales tenidos en cuenta.

Por su parte el recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( art. 483.2 4.º LEC) al referirse a un asunto que tiene que ver no con el reproche con el retraso sino con la fecha en que la deuda de valor quedó fijada y que debe, desde entonces, devengar el interés moratorio.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos interpuestos y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la recurrida sociedad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. respecto del recurso interpuesto por la recurrente, sociedad Arper Desac, S.L., procede imponer las costas a esta de las costas causadas por aquella, y no procede pronunciamiento sobre el resto de costas causadas. Conforme a lo previsto en la DA 15.ª LOPJ procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos.