STS 1136/2023, 12 de Julio de 2023

Tramitación en primera instancia

1. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso demanda de incidente concursal ante el Juzgado Primera Instancia núm. 4 y de lo Mercantil de Jaén, contra la entidad concursada Productos J. Jiménez S.L. y la administración concursal, para que se dictase sentencia por la que:

   "- la extinción de la remuneración de la Administración Concursal desde el 30/07/2015, por haberla percibido indebidamente y se acuerde su devolución a la masa del concurso para el pago de los créditos pendientes de pago por el orden legalmente establecido.

   "- la declaración de indebidamente percibidos de los honorarios del letrado de la concursada en lo que exceda de la cuantía de los honorarios de la Administración Concursal fijados para la fase común, acordando la devolución a la masa activa de la cantidad percibida en exceso".

2. La administración concursal de la entidad Productos J. Jiménez S.L. contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "Desestimándola y acordando la aprobación de la rendición de cuentas presentada por esta administración concursal y la conclusión del presente procedimiento concursal, así como los demás pronunciamientos".

3. El procurador Jaime Palma Gómez de la Casa, en representación de la entidad Productos Jiménez S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que se le tenga por adherido íntegramente al criterio manifestado por la administración concursal y solicitó la definitiva aprobación de la rendición de cuentas presentada.

4. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que debía desestimar y desestimo el incidente concursal interesado por la representación de TGSS, debiendo aprobar la rendición de cuentas realizada por la Administración concursal.

   "Debo declarar la conclusión del concurso de Productos J. Jiménez, S.L., y el archivo de las actuaciones.

   "Se declara el cese de las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor hasta ahora subsistentes, salvo las que, en su caso, se contengan en la sentencia firme de calificación.

   "Hágase público, igualmente, el presente auto de conclusión y archivo por medio de edictos que se insertarán en el Boletín Oficial del Estado, con los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley Concursal.

   "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Concursal, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Jaén, para el cese de las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor, así como del cese de los administradores concursales; así como para que por éste se de la publicidad prevista en el RD 685/2005.

   "Se acuerda la extinción de la sociedad PRODUCTOS J. JIMENEZ, S.L."

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social. La administración Concursal de Productos J. Jiménez, S.L. y la entidad concursada Productos J. Jiménez, S.L., presentaron escritos de oposición.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén mediante sentencia de 26 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: 1.- Se desestima en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Mercantil nº 4 de Jaén el día 12 de enero de 2018, que se confirma.

"2.- Se condena a la apelante al pago de las costas de esta Segunda Instancia.

"3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción de la Disposición Transitoria 3.ª y la disposición final 21.ª de la Ley 25/2015 de 28 de julio".

2. Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2019, la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; y como parte recurrida la Administración concurso de Productos J. Jiménez S.L., asistida por el letrado María Jesús Alarcón Vena; y la entidad concursada Productos J. Jiménez S.L., representada por el procurador Jaime Palma Gómez de la Casa.

4. Esta sala dictó auto de fecha 25 de mayo de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia n.º 917/2019, de 26 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 707/2018, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 558.36/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y Mercantil de Jaén".

5. Dado traslado, las representaciones procesales de la administración concursal de Productos J. Jiménez, S.L. y la entidad concursada Productos J. Jiménez, S.L., presentaron escritos de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2023, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. En el concurso de acreedores de Productos J Jiménez, S.L., el 16 de julio de 2011 se dictó el auto de apertura de la fase de liquidación.

2. La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) presentó la demanda de incidente concursal que dio inicio al presente procedimiento en la que pedía que se acordara que la administración concursal carecía de derecho a la remuneración desde el 30 de julio de 2015. Esto es: que la administración concursal no tenía derecho a percibir retribución alguna tras la entrada en vigor de la disposición transitoria tercera de la ley 25/2015, porque para entonces ya habían transcurrido doce meses desde la apertura de la liquidación (el 16 de julio de 2011).

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda, al entender que la reforma introducida por la Ley 25/2015 solo resultaba de aplicación a los concursos declarados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la TGSS. La Audiencia desestimó el recurso al entender que no cabía una aplicación retroactiva de una norma no favorable o restrictiva de derechos ( art. 9.3 CE y 2.3 CC), que afectaba al derecho de retribución del administrador concursal conforme a la normativa vigente cuando fue designado y aceptó el cargo.

   Además, la Audiencia razona que la administración concursal, en todo caso, no habría cobrado los honorarios que le corresponderían por la fase común y por la fase de liquidación hasta el 30 de julio de 2015.

5. La sentencia de apelación es recurrida en apelación por la TGSS, sobre la base de un solo motivo.

Rec urso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera y la disposición final vigésimo-primera de la Ley 25/2015, al entender que cabe aplicar el régimen de retribución introducido por esta ley a concursos abiertos con anterioridad, sin que suponga una aplicación retroactiva, porque el nacimiento del derecho a la retribución no se sitúa en el momento de la declaración de concurso, ni siquiera cuando se abre la liquidación, respecto de los honorarios correspondientes a esta fase. El hecho que origina el nacimiento o devengo del derecho a una retribución determinada es el devengo de cada mensualidad, siendo su plazo de pago los cinco primeros días del mes siguiente al de su devengo y siempre que durante el periodo retribuido se hayan desarrollado los trabajos de liquidación.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta sala en las sentencias 349/2020, de 23 de junio, y 366/2021, de 27 de mayo. Al no existir ninguna circunstancia que nos lleve a separarnos del criterio entonces adoptado, lo aplicamos al presente caso.

   En esos dos precedentes, advertíamos que la disposición transitoria tercera ( DT3ª) de la Ley 25/2015, de 18 de septiembre, que lleva por rúbrica "Arancel de derecho de los Administradores concursales", modificó el régimen de retribución de los administradores concursales, al disponer lo siguiente:

   "Hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, con las siguientes especialidades:

   1. La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales se incrementará hasta un 5 por ciento por cada uno de los supuestos enunciados en el artículo 6.1 del mismo Real Decreto, sin que el incremento total pueda ser superior al 15 por ciento si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio o superior al 25 por ciento si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites establecidos en el artículo 34.2.b) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

   "b) La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

   "A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al 5 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

   "A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses".

   La discusión se centra en si la limitación temporal, de doce meses, del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación se abrió con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT3ª Ley 25/2015.

   El párrafo tercero de la letra b) dispone, con carácter general, que el derecho a la retribución del administrador concursal durante la fase de liquidación se ciñe a los doce primeros meses. A partir del mes décimo tercero, no tiene derecho a devengar honorarios con cargo a la masa, salvo que el juez lo autorice, de manera motivada y previa audiencia de las partes, atendiendo a las especiales circunstancias del caso.

   Esta disposición se enmarca en las previsiones legales que tratan de preservar que la fase de liquidación no se prolongue demasiado tiempo ( art. 152 LC).

3. En este caso, la fase de liquidación del concurso de acreedores se abrió el 16 de julio de 2011.

   En principio, al no existir disposición legal en contrario, esa previsión contenida en el párrafo tercero de la letra b) de la DT3ª de la Ley 25/2015 entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 29 de julio de 2015, conforme a lo previsto en la disposición final vigésimo-primera de la Ley.

   Es cierto que el art. 2.3 CC prescribe, con carácter general, que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario". Pero la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 992/2012, de 16 de enero, ha interpretado el alcance de esta prohibición de retroactividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido:

   "la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas y es entonces cuando puede afirmarse que la norma es retroactiva, ya que el artículo 2.3 CC no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones ( STC, del Pleno, 27/1981, de 20 de julio de 1981), con el límite de que la retroactividad será inconstitucional ( artículo 9.3 CE) cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales, es decir afecte al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o a la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, 173/1996, de 31 de octubre), y siempre que sean derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes condicionados o las meras expectativas ( SSTC 99/1987, de 11 de junio, 178/1989, de 2 de noviembre)".

   En realidad, como hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo en la reseñada sentencia 992/2012, de 16 de enero, a la hora de precisar el alcance de esta prohibición de irretroactividad de las normas, hay que distinguir entre una "irretroactividad auténtica" o propia, y la "irretroactividad impropia":

   "En materia de retroactividad, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto -retroactividad auténtica- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo -retroactividad impropia- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, 182/1997, de 28 de octubre, 112/2006, del Pleno, de 5 de abril de 2006 ), distinción a la que se refirió esta Sala en la STS, del Pleno, de 3 de abril de 2008, RC n.º 4913/2000".

   Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores, por ejemplo en la STC 51/2018, de 10 de mayo:

   "Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es 'la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC 42/1986, de 10 de abril). Como ha reiterado este Tribunal 'la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 CE, cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b)]." ( STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 17)".

4. En nuestro caso, estamos ante una retroactividad impropia. A la relación jurídica consiguiente al nombramiento de un administrador concursal, cuyo régimen legal y reglamentario, al tiempo de abrirse el concurso, no establecía limitación temporal al cobro de honorarios durante la fase de liquidación, el juez del concurso le aplica la limitación temporal de cobro que establece la DT3ª de la Ley 25/2015, a partir de la entrada en vigor de esta última.

   No es una auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la DT3ª), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devenga mes a mes y, lógicamente, mientras dure la liquidación. Propiamente, el derecho a la retribución se va adquiriendo conforme se va cumpliendo cada mes en el ejercicio de la función. Hubiera habido retroactividad propia si se hubiera aplicado la limitación al periodo anterior a la entrada en vigor de la DT3ª, esto es, a la retribución devengada con posterioridad al mes duodécimo de la fase de liquidación y antes de la entrada en vigor de la DT3ª.

   La aplicación de la DT3ª sobre la retribución de los meses posteriores a su entrada en vigor está justificada por la propia ratio del precepto: evitar la prolongación de los concursos en fase de liquidación más allá de los doce meses y tratar de que esta prolongación no genere más costes para la masa. Se trata de un incentivo negativo para los administradores concursales, pues con esta limitación temporal saben que si se prolonga la liquidación más allá de un año, a partir del décimo tercer mes dejarán de cobrar su retribución, salvo en causas justificadas apreciadas por el juez.

   En este caso, cuando entró en vigor la DT3ª Ley 25/2017, la fase de liquidación llevaba más de doce meses abierta. Es lógico que, bajo la nueva norma, cumplido ya con creces el lapso de tiempo que la ley estima razonable para mantener la liquidación abierta con coste para la masa del concurso, opere ya esa limitación y por lo tanto la función de administración concursal deje de devengar derechos de retribución, sin que con ello se conculquen las normas que prescriben la irretroactividad de las normas.

5. Se estima pues el recurso de casación, en el sentido de declarar que la administración concursal carece del derecho a cobrar honorarios por la fase de liquidación desde la entrada en vigor de la DT3ª Ley 25/2017, lo que no excluye el derecho a cobrar los honorarios devengados hasta entonces y que estuvieran pendientes de pago.

Costas

1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas generadas con este recurso ( art. 398.2 LEC).

2. Estimado el recurso de apelación, tampoco imponemos a ninguna de las partes las costas de este recurso ( art. 398.2 LEC).

3. Desestimadas todas las pretensiones de la parte demandada, se le imponen las costas generadas en primera instancia ( art. 394 LEC).