STS 950/2023, 10 de Julio de 2023

En el recurso de apelación 1506/2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2020, por la que se estimaba en parte el mismo, que había sido interpuesto por la Agencia de Vivienda Social de Madrid contra el Auto dictado por el magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, de 9 de septiembre de 2019, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio 261/2019, y revocando el mismo, concedía la autorización solicitada por la Agencia de Vivienda Social para la entrada en dicho domicilio, para la ejecución forzosa de la Resolución 2992/2017 de 18 de agosto, de la Dirección Gerencia del citado organismo, por la que se acordó la recuperación posesoria de la vivienda en cuestión.

El auto de 9 de septiembre de 2019 disponía no autorizar a la Administración solicitante para que efectuara la entrada en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000, de Madrid, según se alega, propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid y ocupada por Dª Encarna, familia y demás ocupantes, con el fin de proceder a la ejecución forzosa del acto administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la recurrente presentó escrito preparando recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado dicho recurso por la Sala de instancia, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Personadas las partes en tiempo y forma, se ha dictado auto de 28 de junio de 2021 por el que se admite el recurso de casación, por considerar que la cuestión planteada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en <<reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.>>

Remitiendo las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala para la sustanciación del recurso.

Concedido plazo a la parte recurrente para interponer el recurso de casación, el representante procesal de Dª Encarna, presentó el correspondiente escrito en fecha 6 de septiembre de 2021, en el que solicita que, previa estimación del recurso, se dicte sentencia en la que se anule la sentencia recurrida, reconociendo la conformidad a derecho, y por tanto confirme el Auto de 9 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 24 de Madrid, dictado en el procedimiento de entrada en domicilio 261/2019, en virtud del cual no se autorizó a la Administración solicitante la entrada en la vivienda familiar de Dª Encarna y sus hijos menores, sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000, de Madrid, todo ello con imposición de costas a la Administración.

Seguidamente se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la Administración recurrida, Comunidad de Madrid, que presentó su escrito de oposición de fecha 26 de octubre de 2021, en el que suplica que se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia recurrida.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública dada la índole del asunto, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de junio de 2023, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Objeto y planteamiento del recurso.

Doña Encarna recurre en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 23 de octubre de 2020 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de desalojo de domicilio ocupado de forma irregular. La sentencia impugnada estimó en parte el recurso de apelación nº 1506/2019, entablado por la Comunidad recurrente frente al auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento de entrada en domicilio nº 261/2019, que denegó la entrada en la vivienda interesada por la Comunidad de Madrid.

La recurrente entiende que la Sala del Tribunal Superior que autorizó la entrada no ponderó debidamente la presencia en el domicilio de personas vulnerables y se limitó a prever una serie de cautelas insuficientes para la protección de estas. Aduce la jurisprudencia de esta Sala en casos similares y del Tribunal Constitucional. Tal como se ha indicado en los antecedentes, la recurrente solicita que se anule la sentencia impugnada y que se confirme el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 24 de Madrid que denegó la entrada y desalojo de la vivienda .

El recurso fue admitido por auto de la sección Primera de este Tribunal de fecha 28 de junio de 2021 que declaró de interés casacional precisar o matizar la jurisprudencia recaída en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en supuestos de entrada en domicilio para proceder a su desalojo, en el que residen menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta , y en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida

La sentencia impugnada estimó el recurso de apelación deducido frente al Auto denegatorio de la entrada con las siguientes razones jurídicas:

SEXTO.- Sobre la base de las anteriores consideraciones, dado que la decisión denegatoria aquí recurrida se basa exclusivamente en la ausencia de medidas previas adoptadas por la Administración demandada en relación con los menores de edad que también ocupan la vivienda en la que se halla el domicilio en cuestión la aplicación de la doctrina expuesta y los razonamientos que ahora se expresarán deberán conducir a la estimación parcial del presente recurso.

Es doctrina reiterada de esta Sala y Sección que es posible cohonestar en estos casos la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que versarían, precisamente, sobre los menores. Y es que al contrario de lo que se expresa en el STS de 23 de noviembre de 2017, de la que respetuosamente venimos disintiendo, entendemos que el juicio de ponderación que se ha de realizar en los supuestos de presencia de menores en el domicilio no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Es decir, consideramos que la protección de los menores afecta no al "que" de la autorización sin más bien al "cómo" de la misma tal y como expresamos, entre otras muchas y por citar alguna de las más recientes, en nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2020 (Rec. Apel 798/2019). Y es que, en caso contrario, el juez que autoriza la entrada, efectuaría la revisión del acto mismo, alterando el principio de ejecutividad de los actos administrativos.

La ponderación de intereses que es exigible al Juez que autoriza la entrada, no le permitiría, a nuestro juicio, más que adoptar determinadas cautelas en orden a la ejecución de la entrada; cautelas que tenderían exclusivamente a la protección efectiva de los menores.

Considerando lo anterior, esta Sala y Sección tiene también en cuenta lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Por ello, y ponderando los intereses de los menores que se pudieran ver afectados por la actuación administrativa que lleva implícita la necesidad, con autorización judicial en este caso, de entrar en el domicilio en cuestión para ejecutar un acto administrativo acto que, por disposición legal, es ejecutivo y ejecutorio, concluimos que fue el Juzgado competente para conocer de la autorización de entrada el que debió adoptar, en ese ejercicio de ponderación de intereses, las cautelas procedentes en garantía del interés de los menores, dando de este modo cumplimiento al mandato que contiene el artículo 158.6º Código Civil sobre la adopción de las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de "evitarle perjuicios", prevenciones y cautelas éstas sí, que entendemos no afectan al núcleo de la decisión, de acuerdo con la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional, sino a aspectos que podrían denominarse "periféricos" y que versarían, se han de insistir en ello, sobre las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa en el supuesto en que se vean comprometidos derechos de menores de edad.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, procede estimar el recurso interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid para conceder a la Agencia de Vivienda Social la autorización de entrada solicitada, pero añadiendo la obligación de observar las cautelas a las que se hará referencia en la Parte Dispositiva de este Auto, en orden a minimizar sobre los menores de edad las consecuencias del acto administrativo cuya ejecución forzosa procede.

Sobre la jurisprudencia de la Sala.

Esta Sala ha resuelto ya asuntos sobre autorizaciones de entrada en domicilios al objeto de proceder a su desalojo, en los que residen personas vulnerables, en concreto en las sentencias de 23 de noviembre de 2017 (RC. 270/2016), 23 de noviembre de 2020 ( RC. 4507/2019), de 10 de diciembre de 2020 ( RC. 7176/2019), 22 de febrero de 2021 (RC. 2105/2020), 13 de mayo de 2021 (RC. 2106/2020) y de 24 de octubre de 2022 (RC. 5395/2021).

En ellas, se asume y aplica al caso la doctrina ya sentada en las anteriores, hemos dicho lo siguiente:

"[...] conviene comenzar recordando la doctrina que establecimos en nuestra reciente Sentencia nº 1581/2020 de 23 de noviembre (Recurso de Casación 4507/2019) en la que examinamos un supuesto semejante de autorización de entrada para el desalojo forzoso en una vivienda social ocupada ilegalmente en la que se encontraban menores de edad vulnerables.

En nuestra Sentencia hicimos una serie de consideraciones partiendo de la doctrina sentada en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (RCA 270/2016), que debemos ahora reiterar. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.

A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre, también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente la STC 139/2004, de 13 de septiembre- se establecía: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación de derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible"

3. Dijimos en nuestra Sentencia que era conveniente y necesario dar un paso más, puesto que la cuestión controvertida no era, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo, pues lo que se planteaba era la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.

   La respuesta a esta cuestión fué que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

   Por tanto, señalamos "el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

   Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

   En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

   Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

   Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

   Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

   La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.

4. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.

   Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013, antes citada, relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:

   "" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos"

   También esta necesidad de ponderar todos los derechos e interese afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero, que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas (norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio).

   En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

   El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero, siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:

   (i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".

   (ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

   Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional." (sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019-, fundamento de derecho quinto).

Aplicación al caso de la doctrina sentada en los precedentes.

El presente supuesto es sustancialmente similar al resuelto en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 que acabamos de transcribir y hemos de llegar a idéntica solución.

En aquella ocasión y ya en relación con el supuesto de hecho dijimos:

" SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.

Establecida en el fundamento anterior la doctrina que nos demandaba el auto de admisión de este recurso, nos corresponde resolver el supuesto concreto que da lugar al presente recurso de casación.

En el supuesto ahora examinado, la sentencia que es objeto de impugnación en casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mantuvo el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 19 de Madrid y confirma la autorización de la entrada en la vivienda ocupada ilegalmente por la recurrente, sus cuatro hijos menores de edad y familia, adoptando al efecto determinadas cautelas y prevenciones en su parte dispositiva.

1. Analizando el auto del Juzgado, observamos que en éste no se realiza la debida ponderación de las circunstancias concurrentes, pues se limita a constatar que la Administración solicitante había tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa, y expresa a lo largo de su fundamento que la recurrente no atendió voluntariamente al requerimiento de desalojo voluntario, añadiendo en diversos pasajes que la presencia de menores no debía ser "un escudo protector para enervar el desahucio" con invocación de aquellos que están en lista de espera para el acceso a una vivienda social y el principio de igualdad del artículo 14 CE. La única referencia a la situación de especial vulnerabilidad en las personas que ilegalmente ocupaban la vivienda en cuestión, los cuatro menores de edad, se resuelve acordando la notificación de la resolución de autorización de entrada para el desalojo a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Políticas Sociales y de Familia de la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal.

   Es claro que en este caso el Juzgado obvió cualquier comprobación de la realidad y suficiencia de las medidas de protección y amparo a los menores por parte del órgano de la Comunidad de Madrid encargada de dicha tutela. Esa absoluta falta de previsión por parte de la Administración respecto de las medidas de protección de esos menores que obviamente se encontraban en situación de especial vulnerabilidad (y que iban a ser desalojados de su vivienda sin contar con otra alternativa a la de permanecer en la calle), determina que la solicitud de entrada en el domicilio adoptada por el Juzgado no pueda considerarse ajustada a la doctrina jurisprudencial sentada en nuestra STS de 23 de noviembre de 2017.

   En este caso, no puede admitirse que la mera comunicación de la resolución que autoriza el desalojo a la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal sea suficiente para entender realizada la debida ponderación de las circunstancias, que incluye, sin duda, la comprobación de que como consecuencia de la orden de desalojo los menores no se sitúen en una situación de desamparo indeseable que se produciría si estos no contaran con algún lugar donde poder residir con dignidad. El desconocimiento de los intereses de los menores en estos supuestos en los que se ejecuta forzosamente a los progenitores por ocupación ilegal de la vivienda no puede conllevar per se a un desvalimiento de los menores, pues ello supondría que se vulneren sus derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor. El reconocimiento de estos derechos de los menores no es meramente declarativa, antes bien, obliga a los órganos jurisdiccionales a procurar su efectividad, y a tal fin las Administraciones cuentan con órganos específicos dedicados a la atención y tutela de los menores, siendo así que lo que ha de procurar el órgano judicial es que como consecuencia del desalojo no se genere una situación de desamparo a los menores, para lo cual es preciso la constatación ex ante de una alternativa o solución conforme con los intereses de los menores. Y ello no resulta contrario al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE, pues, siendo cierta la existencia de una lista de espera para el acceso a las viviendas sociales y la ocupación ilegal de la vivienda de autos, también es cierto que el desalojo forzoso es una medida que implica un potencial riesgo de desamparo de los menores, riesgo real y cierto de quienes se encuentran en esa singular y extraordinaria situación de vulnerabilidad que no puede ser ignorada por quien en definitiva autoriza la realización del desalojo.

2. Al no estimar correcta la autorización de entrada por parte del Juzgado, es claro que no podemos confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues ésta mantuvo el mencionado auto que autorizó la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado y de comunicar a la Consejería para que adopte ex post, esto es una vez ya realizado el desalojo, las medidas de protección necesarias, sin la comprobación previa de su adopción y adecuación a los intereses de los menores.

   Adicionalmente, conviene precisar que, como ya hicimos en nuestra precedente sentencia, que la discrepancia que la Sala de instancia dice mantener respecto de la doctrina establecida en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre, parece estar basada en una premisa inexacta, pues del tenor de esa sentencia no cabe deducir, en modo alguno, que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso.

   Antes, al contrario. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida." ( sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019-, fundamento de derecho sexto)

   Pues bien, en el presente supuesto podemos comprobar cómo la Sala de Madrid autorizó la entrada en el domicilio conociendo la presencia de personas vulnerables, en concreto dos menores, pero sin verificar de forma previa y de manera fehaciente las medidas de cautela necesarias para asegurar la debida protección de dichos menores. Así, de forma semejante a la referida sentencia de 10 de diciembre de 2020, el órgano judicial se limitó a informar de la autorización de entrada a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma para que este organismo adoptase las medidas de protección necesarias para los menores, así como a notificar a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor y al Ministerio Fiscal y una mención a la finalización del curso escolar. Y si bien se ordena a la mencionada Comisión de Tutela de la Consejería de Servicios Sociales que debe comunicar las medidas adoptadas al Juzgado autorizante, se trata de una notificación a posteriori, esto es, ya producido el desalojo de la vivienda. Sin embargo, tal como hemos dicho en las reseñadas sentencias, no es posible otorgar la autorización de entrada sin que el órgano judicial verifique ex ante la suficiencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de los intereses de los menores u otras personas vulnerables afectadas por el desalojo. La Sala de instancia discrepa del anterior y reiterado criterio de esta Sala, exponiendo razones sobre el momento en el que ha de hacerse la ponderación de los intereses de los menores, argumentos que han sido rechazados en precedentes Sentencias de esta Tribunal, sin que sea objeto de debate que en la vivienda se encuentran dos menores -uno de ellos escolarizado-, que la demandante es perceptora de la renta mínima de inserción, y que la familia se encuentra bajo la intervención de los servicios sociales.

   En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que autorizó la entrada en el domicilio, quedando firme el Auto del Juzgado de lo contencioso administrativo número 24 de Madrid, que toma en consideración la doctrina de este Tribunal, la del Tribunal Constitucional y del TEDH y la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y que tras la ponderación de las circunstancias concurrentes y la presencia de dos menores, deniega la entrada al no haber adoptado la Comunidad demandante medidas previas y adecuadas para la efectiva protección de los intereses de los menores.

Sobre la doctrina de interés casacional.

En relación con la cuestión de interés casacional planteada en el Auto de admisión, hemos de reiterar el criterio de que estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar ex ante la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas, sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo. El órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expresadas en el anterior fundamento de derecho, debemos casar la sentencia impugnada y desestimar el recurso de apelación, confirmando el auto de 9 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid dictado en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio 261/2019, que se declara firme, por ser conforme con la doctrina sentada en esta sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, no precede la imposición de costas ni en el recurso de apelación, ni en el de casación.