STS 914/2023, 4 de Julio de 2023

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 5 de mayo de 2021, desestimatoria del recurso promovido por D. Olegario contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de fecha 22 de noviembre de 2019 que ponía fin al expediente sancionador NUM000, incoado a la entidad Avalmadrid, Sociedad de Garantía Recíproca, y a sus consejeros y directores generales o asimilados desde el 1 de enero de 2013. En lo que se refiere al recurrente, la sanción le imponía, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 26 de junio, de Ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, consistente en presentar deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España, la sanción, prevista en el artículo 13.1.c) de la citada Ley, de multa por un importe de 10.400 euros, tras la aplicación de la reducción del 20% por pago voluntario contemplada en el artículo 85 de la Ley 39/2015.

Notificada la sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado dicho recurso por auto de la Sala de instancia de 22 de junio de 2021, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Tras recibirse las actuaciones y haberse personado las partes que se recogen en el encabezamiento de esta resolución, se ha dictado auto de 24 de noviembre de 2021 por el que se admite el recurso de casación, declarando que la cuestión planteada en el mismo que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar (i) la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinen auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión, y (ii) si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

En la resolución se señalan como normas jurídicas a interpretar los artículos 3 y 7 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, en relación con la jurisprudencia de esta Sala sobre las características que deben reunir las circulares para considerar si presentan el carácter normativo propio de las disposiciones de carácter general o si deben ser consideradas como instrucciones y órdenes de servicio regulados en el artículo 21 de la Ley 30/1992 - actual artículo 6 de la Ley 40/2015-, y el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

A continuación se ha concedido plazo a la parte recurrente para interponer el recurso de casación, formulando en el correspondiente escrito las alegaciones que estima oportunas, y suplica en el mismo que se dicte en su día sentencia en la que, estimando el recurso, se case y anule la recurrida con los efectos fijados en los apartados III. 1 a 4 del escrito.

Seguidamente se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida, quien ha presentado en el plazo otorgado su escrito de oposición, que finaliza con el suplico de que se acuerde, con imposición de costas al recurrente, la íntegra desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública dada la índole del asunto, por providencia de fecha 8 de mayo de 2023 se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 6 de junio del mismo año, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Olegario impugna mediante el presente recurso de casación la sentencia de 5 de mayo de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional en materia de sanción disciplinaria del Banco de España. La citada sentencia desestimó el recurso que el citado señor había interpuesto contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 22 de noviembre de 2019 por la que se le impuso una de multa, a la vez que a la sociedad mercantil Avalmadrid y a los restantes consejeros y otros cargos directivos, por infracciones graves consistentes la falta de subsanación de deficiencias de control interno.

El recurso fue admitido a trámite por auto de esta Sala de 24 de noviembre de 2021 que declaró de interés casacional determinar (i) la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinen auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión, y (ii) si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

En su recurso, don Olegario aduce que la inspección que determinó la sanción se basó en circulares del Banco de España que eran verdaderos reglamentos no elaborados por el procedimiento debido y que, además, habrían sido incumplidas. Alega también que la infracción no podía ser calificada como infracción continuada, sino única, y había prescrito en el momento en que se impuso la sanción. Además, aduce la infracción de los principios de tipicidad, irretroactividad y culpabilidad.

El Banco de España considera, por el contrario, que las circulares 7/2001 y 2/2013 son normas internas dirigidas sólo a sus funcionarios para el desarrollo de sus trabajos; por ello, su hipotética vulneración no determinaría la nulidad de las actuaciones sancionadoras. Considera que la infracción era continuada al no haberse adoptado las medidas acordadas sobre control interno, por lo que la sanción no habría prescrito. Finalmente, rechaza también la infracción de los principios de tipicidad, irretroactividad y culpabilidad.

Sobre la naturaleza de las circulares 7/2001 y 2/2013.

Como se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, la parte recurrente argumenta ampliamente sobre la naturaleza de las ordenes 7/2001 y 2/2013 (derogatoria ésta de la anterior), ambas con el mismo objeto y denominación ("Marco general de los procedimientos aplicados en la Dirección General de Supervisión en el desarrollo de sus funciones"), de las cuales tuvo conocimiento ya en el curso del presente procedimiento jurisdiccional.

Sobre este particular, también objeto de controversia en la instancia, la sentencia recurrida, tras referirse a la diferencia entre procedimiento sancionador y las labores inspectoras previas de las que dicho procedimiento pueda traer causa, resolvió lo siguiente:

"

[...]

A lo expuesto no obstan las alegaciones sobre las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, esta última derogatoria de la anterior, tituladas "Marco general de los procedimientos aplicados en la Dirección General de Supervisión en el desarrollo de sus funciones", cuyo contenido ha sido conocido en este proceso por el recurrente -y le ha permitido dedicar a ello buena parte de su escrito de conclusiones-, que traen causa de la competencia de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica atribuida al Banco de España por el artículo 7.6 de la Ley 13/1994, citada, y tienen cobertura en el artículo 10 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución de 28 de marzo de 2000, de su Consejo de Gobierno, en cuya virtud, estas Circulares son una de las clases de las normas internas que el Banco de España dicta "para la organización y funcionamiento de sus servicios", constituyen una "reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios", publicándose aquellas que determine la Comisión Ejecutiva en razón de "su interés general" ( artículo 11.5 del Reglamento Interno).

Las Circulares internas 7/2011 y 2/2013 tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan sus efectos ad extra, sin que tampoco disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los interesados, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro carácter organizativo. En este sentido, ha explicado el Tribunal Supremo que "las circulares internas sólo pueden justificarse como instrucciones orientativas en el "modus operandi" más bien funcional y burocrático, dentro de los que la doctrina ha llamado "esfera de mansiones", para diferenciarlas del concepto propio de la competencia de los distintos órganos administrativos" ( sentencias de 14 de febrero de 1990 -2-), tratándose, como en el presente caso, de meras instrucciones que no generan ningún derecho a favor de los sujetos sometidos a supervisión y que se encuadran en las actuaciones previas antes caracterizadas.

De ahí que su hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión aprobado el 30 de junio de 2011, no implique la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, a quienes no se atribuye ningún derecho al respecto, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos.

Además, no puede compartirse la tesis del demandante de que, al no realizarse las actuaciones de verificación o de seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas se produjo una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de las deficiencias cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado, y la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas ni, como regla general, puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción, que es lo que parece que quiere el recurrente al poner el acento en que el incumplimiento de aquellas Circulares internas debe implicar su exoneración, trasladando la responsabilidad que se le ha imputado por no corregir las deficiencias de control interno de la Entidad en la que era consejero a, en definitiva, la que considera tardanza del Banco de España en las labores de verificación, para lo que viene a equiparar materialmente las Circulares internas a las "Circulares monetarias" o "Circulares" del Banco de España, que sí constituyen normas jurídicas ( artículo 3 de la Ley 13/1994, citada) -de hecho, el actor se refiere continuamente a las Circulares internas como Circulares, sin más, prescindiendo del correspondiente calificativo que las caracteriza-.

[...]" (fundamento de derecho tercero)

En su recurso de casación, la parte sostiene que dichas disposiciones, que disciplinan el procedimiento de supervisión por parte del Banco de España de las entidades financieras, tienen naturaleza reglamentaria. Señala que, de acuerdo con la jurisprudencia, hay que estar al contenido concreto de tales disposiciones para ver si se trata de disposiciones internas de organización de servicios administrativos o bien de verdaderos reglamentos con eficacia ad extra. Pues bien, el recurrente sostiene, en contraposición a lo que afirmó la Sala de instancia, que su contenido acredita que las circulares mencionadas, la primera de las cuales estaba en vigor durante la inspección efectuada a la compañía Avalmadrid, no tenían sólo la finalidad de regular la organización interna del supervisor, sino también y esencialmente la de dirigir y regular la actividad de las entidades supervisadas.

Esta Sala tiene efectivamente una amplia jurisprudencia sobre las circulares internas que pueda dictar la Administración. Tales circulares son meras instrucciones a sus funcionarios y agentes y carecen de naturaleza reglamentaria. Quiere ello decir que no están sometidas al procedimiento de elaboración de los reglamentos establecida en la ley de procedimiento administrativo 39/15 y que su eventual incumplimiento es una cuestión interna de la administración que no invalida, en cuanto tal incumplimiento, las actuaciones realizadas por los servicios de inspección. Así podemos mencionar las SSTS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017-, y la STS de 26 de enero de 2021 -RCA 3439/2019-, algunas de ellas citadas tanto por el auto de admisión del presente recurso como por la parte recurrente.

Ahora bien, dicho esto no puede dejar de advertirse como se hace ya en la jurisprudencia citada que, en última instancia, lo relevante no es tanto el nomen iuris cuanto el contenido de la disposición en cuestión. Esto es, si una circular o instrucción interna no se limita a ordenar y regular la actuación de los propios funcionarios o agentes de la Administración, sino que incluye previsiones que pretenden ser de obligado cumplimiento para terceros, o lo que es igual, si pretende tener eficacia ad extra, es evidente que en esa medida no es propiamente una circular interna sino una norma de naturaleza reglamentaria. En consecuencia, será nula -al menos en cuanto a esas previsiones de eficacia ad extra- por no haber sido elaborada de conformidad con el procedimiento legalmente establecido o, en su caso, carecerá de validez y eficacia ad extra.

En relación con las órdenes controvertidas, lo primero que es preciso señalar es que, tal como indica la sentencia recurrida, se amparan en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España, aprobado por sesión de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000. Dicho precepto contempla dos tipos de normas internas, las circulares y las ordenanzas:

" Artículo 10. Las Normas Internas dirigidas a los servicios del Banco de España.

1. El Banco de España dictará las Normas Internas que considere convenientes para la organización y funcionamiento de sus servicios.

   Las Normas Internas son, ordenadas jerárquicamente, las siguientes:

   1. Circulares Internas, reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios.

      Las Circulares Internas serán aprobadas por la Comisión Ejecutiva y refrendadas por el Gobernador.

   2. Ordenanzas, que se constituyen como sistema de desarrollo de lo establecido en las Circulares Internas o para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobernador, Subgobernador, Director general o Director general adjunto en cuanto a las competencias conferidas por este Reglamento Interno.

      Las Ordenanzas serán aprobadas por el titular de la Dirección General competente en la materia que regulen, o del Departamento de Régimen Interior, que informará de las mismas a la Comisión Ejecutiva. Si afectara a más de una Dirección General o si la materia regulada estuviera atribuida al Gobernador o Subgobernador, corresponderá a éstos la aprobación de la Ordenanza.

2. Los aspectos meramente expositivos o didácticos que aconsejen la aplicación de las Ordenanzas serán hechos públicos a través de las Notas, sin valor normativo.

   Las Notas serán aprobadas por el Jefe de oficina competente por razón de la materia. No contendrán mandato jurídico alguno.

3. El Servicio Jurídico emitirá, en todo caso, informe de legalidad específico sobre las propuestas de Normas Internas. No podrá aprobarse ninguna que no haya cumplido este requisito."

   Vemos, por tanto, que las circulares internas son, en todo caso, meras instrucciones de servicio a los agentes del Banco de España. Ahora bien, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, debemos hacer un examen de su contenido para verificar si este se ajusta realmente a su naturaleza o si, por el contrario, su contenido excede su naturaleza meramente interna, como afirma el recurrente.

   Pues bien, el examen de la circular 7/2011 desmiente las afirmaciones del recurrente de que las circulares controvertidas son auténticas normas reglamentarias que regulan la actividad de las entidades supervisadas. En efecto, ni los párrafos tercero y penúltimo del preámbulo a los que se refiere el recurrente ni los preceptos de la citada circular que incluye en su escrito y que subraya en aquello que le parecen normas que se dirigen a las entidades supervisadas, se refieren en lo más mínimo a éstas, sino que se refieren a los procedimientos que deben seguir los agentes inspectores en su actuación supervisora. Así, los citados párrafos del preámbulo tienen el siguiente tenor:

   "El ejercicio de dichas competencias requiere, entre otros instrumentos, de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, así como el cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina aplicables. Todo ello, para procurar la estabilidad del sistema financiero, evitando, en la medida de lo posible, eventuales crisis sistémicas."

   "El capítulo I expone el ámbito de aplicación, enumerando las áreas de actividad a las que se aplicarán los procedimientos establecidos en esta norma, los cuales se detallan, para cada una de dichas áreas, en los capítulos II a VI, relativos, respectivamente, a la valoración supervisora; planificación de las actuaciones supervisoras; realización de inspecciones, conocimiento y seguimiento de las entidades y grupos supervisados, y supervisión de los riesgos tecnológico, de liquidez y custodia, así como de los modelos de gestión de riesgos; actuaciones posteriores y, finalmente, participación en procedimientos administrativos."

   El tercer párrafo claramente señala la necesidad en el ejercicio de sus competencias revisoras de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, en el sentido de una metodología que guíe dicha actividad inspectora. En el mismo sentido se habla en el penúltimo párrafo de los procedimientos de supervisión previstos en la circular y a la planificación de las actuaciones supervisoras. De igual forma, en el artículo 2 de la circular que la parte reproduce y subraya profusamente, lo único que se advierte es una guía u orientación a los agentes supervisores de cómo deben actuar para la evaluación de los riesgos, y en ningún caso se prescribe la menor obligación o conducta vinculante a las entidades supervisadas. Por ejemplo, en su apartado 1, referido al "riesgo inherente" el precepto establece lo que debe entenderse por los agentes supervisores como riesgo inherente y seguidamente, en el párrafo segundo, se prevé qué riesgos han de tenerse en cuenta para determinar dicho riesgo inherente. Pero, en todo caso, son indicaciones para la labor de supervisión e inspección y no de instrucciones o mandatos dirigidos a las entidades supervisadas. Y lo mismo puede decirse del resto del precepto.

   En conclusión, la Sala no aprecia que se trate de normas dirigidas a terceros (las entidades supervisadas) y, en consecuencia, consideramos que no se trata de verdaderas normas reglamentarias pese a pretender ampararse en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España.

Sobre el carácter continuado de la infracción.

La segunda cuestión de interés casacional que plantea el auto de admisión y sobre la que alega don Olegario en su recurso de casación es sobre si la infracción imputada a la sociedad Avalmadrid y al propio recurrente es o no una infracción continuada. De no serlo, afirma el recurrente, la infracción habría prescrito.

Esta Sala tiene ya declarado que una infracción consistente en una omisión de actuar según lo prescrito por la autoridad competente o de acomodarse a ciertas exigencias requeridas por la normativa de aplicación ha de calificarse de continuada en tanto no se cumpla con dicha obligación de actuar. De lo contrario se estaría permitiendo incumplir de manera continuada obligaciones legales al precio de asumir una sanción por una infracción única. Así, hemos dicho:

" QUINTO.- El examen del recurso de casación.

Por tanto, la situación antijurídica subsiste tras el incumplimiento del plazo, y el sujeto obligado puede ponerle fin voluntariamente. Si remite fuera de plazo, habrá incumplido, pero sería eventualmente posible tener en cuenta tales datos para determinar el importe de su obligación (máxime cuando la Ley determina un sistema anual de ajustes sobre la cantidad del año precedente, cuestión que la Sala "a quo" no ha tenido en cuenta) y la sanción, ex artículo 81.5.f) de la Ley, será necesariamente menor.

Para reforzar lo que venimos diciendo, ya anticipamos la relevancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las denominadas "infracciones permanentes". Así, en STS de 28 de enero de 2018 -recurso núm. 2697/2016 - y otras sobre análoga cuestión que quedaron antes citadas, dijimos:

"Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993.

El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso de casación núm. 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.

Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad.".

Por tanto, el tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente.

Podemos establecer el concepto de infracción permanente en los siguientes términos: "la conducta ilícita descrita en el artículo 99 p) de la ley del Mercado de Valores se incardina en las denominadas infracciones permanentes, por cuanto, en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación antijurídica no se agota en el mero incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido" (así STS de 29 de mayo de 2019 -recurso de casación núm. 1857/2019-). O una infracción es permanente cuando se realiza "(...) una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término" (así STS de 23 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 384/2013-). O "se realiza una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta" (así STS de 3 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 1091/2016-).

En definitiva, estamos ante una infracción permanente en que la consumación se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica (aquí, incumplimiento del plazo de comunicación de datos de ventas), pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que el infractor le pone término (remite la información, aunque sea fuera de plazo); y si no le pone término, como en el caso de autos, el plazo de prescripción no se inicia." (fundamento de derecho quinto in fine)

De conformidad con la doctrina expuesta es claro que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la falta de subsanación de las deficiencias observadas por el regulador no es una infracción de consumación instantánea, sino continuada mientras dure la falta de cumplimiento de las medidas necesarias para subsanar tales deficiencias.

Sobre la alegación relativa a la tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad.

Aunque no directamente contempladas en el auto de admisión del recurso como determinantes por si propias de interés casacional que justifique el pronunciamiento de esta Sala, vamos a referirnos a las alegaciones expuestas en el último epígrafe del recurso, dada su conexión con la existencia o no de la infracción imputada a la entidad Avalmadrid y al recurrente.

Entiende el recurrente que no concurren todos los elementos del tipo infractor, puesto el artículo 5.r) de la Ley de Disciplina e Intervención de las entidades de Crédito requiere la concesión de un plazo para la subsanación de las deficiencias detectadas o, dicho de otro modo, la infracción consiste propiamente en la no subsanación de tales deficiencias en el plazo concedido al efecto. Sin embargo, en contra de lo que afirma el recurrente, si se otorgó plazo de subsanación, aunque se dejase su fijación a la propia entidad supervisada. Así, de acuerdo con lo reseñado en la sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo), en el escrito de 6 de noviembre de 2012 enviado por el Banco de España a Avalmadrid tras la inspección realizada se le efectuaron tres requerimientos y se le manifestaba que la entidad "debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución". Y, mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2012 la Avalmadrid comunicó al regulador que "la fecha de implementación" de las medidas a adoptar en relación con los requerimientos segundo y tercero era el 1 de enero de 2013. Al no objetar nada a dicha comunicación el regulador aceptaba dicho plazo de ejecución para subsanar las deficiencias observadas.

Es claro, por tanto, que sí se otorgó un plazo para el cumplimiento de lo acordado en los requerimientos, por lo que debemos rechazar el alegato relativo a la tipicidad. Con ello decae también y en todo caso la invocación del principio de irretroactividad, cuya vulneración la parte aparentemente anuda a la supuesta inexistencia del referido plazo de subsanación, aunque sin ofrecer argumentación que justifique su afirmación.

Finalmente, tampoco puede prosperar la sucinta alegación referida a la supuesta ausencia de culpabilidad. La Sala de instancia ha valorado la culpabilidad del recurrente, justificando ampliamente su concurrencia en al apartado d) del fundamento jurídico tercero de su sentencia, con apreciaciones que esta Sala de casación comparte.

Sobre las cuestiones de interés casacional.

De conformidad con lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho, damos respuesta a ambas cuestiones declaradas de interés casacional. Con respecto a la naturaleza de las circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno, declaramos que son normas internas que regulan el comportamiento en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que disciplinen procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

En relación con la segunda cuestión sobre si la falta de subsanación de deficiencias advertidas por la autoridad competente en el plazo concedido al efecto constituye una infracción instantánea o continuada, hemos de reiterar la doctrina declarada en jurisprudencia anterior ( SSTS nº 978/2020, de 9 de julio -recurso 4700/2019- y nº 1526/2020, de 17 de noviembre -recurso 5392/2019-). Así pues, declaramos que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos reguladores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad reguladora.

Conclusión y costas.

De acuerdo con los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Olegario contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte se hará cargo de sus costas.