STS 796/2023, 15 de Junio de 2023

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Tercera), se tramitó el Procedimiento Ordinario 568/2019, promovido por la representación procesal de la sociedad Agrobionest, S.L., contra la resolución de 8 de abril de 2019 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por la que se deniega la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento comunicado por Agrobionest, S.L. ( B21324439) en la finca Culantrillo, del t.m. de Almonte (Huelva), prohibiendo la captación de aguas del mismo y con obligación de retirar todo elemento que haga suponer la detracción de aguas subterráneas.

En dicho procedimiento se dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2021 por la que se desestimaba el recurso, y cuyo fallo literalmente establecía:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir dictada en el expediente B-6725/2008, por la que se declara la disconformidad con un aprovechamiento cuya inscripción se pretendía en la Sección B del Registro de Aguas, por ser ajustada a derecho...".

Notificada a las partes dicha sentencia, la representación procesal de la parte recurrente, preparó recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, quien tuvo por preparado dicho recurso mediante auto de 26 de noviembre de 2021 y emplazó a las partes ante este Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por auto de fecha 6 de abril de 2022 acordó que la cuestión planteada en el recurso, presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los siguientes términos:

"1°) Admitir a trámite el presente recurso de casación nº 8575/2022 preparado por la representación procesal de la sociedad "Agrobionest, S.L." contra la sentencia de 8 de septiembre de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla (Sección Tercera), en el P.O. nº 568/2019.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución que deniega la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 52.1 y 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, puestos en relación con los artículos 84 y siguientes del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, con el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y con el artículo 9.3 de la Constitución Española...".

La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado el 11 de enero de 2023, en el que suplicaba a la Sala dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, estime el recurso en los extremos interesados en el Suplico.

Por providencia de 16 de enero de 2023 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pudiera oponerse, habiendo presentado el Abogado del Estado en fecha 1 de febrero de 2023, escrito de oposición al recurso, en el que tras alegar cuanto tuvo por conveniente suplicaba a la Sala dicte sentencia que desestime el recurso de casación y fije doctrina en el sentido expuesto en el cuerpo de su escrito.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista pública y, al considerarla innecesaria atendiendo la índole del asunto, quedó concluso el recurso y por providencia de fecha 14 de abril de 2023, se señaló para deliberación, votación y fallo el 6 de junio de 2023, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 8575/2021, por la representación procesal de la mercantil "AGROBIONEST, S.L.", contra la sentencia de 8 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el procedimiento ordinario 568/2019, que había sido promovido por la mencionada sociedad, en impugnación de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 30 de mayo de 2019 (expediente B-6725/2008), por la que, confirmando una resolución anterior con la desestimación del recurso de reposición, se denegaba la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas de un aprovechamiento de aguas subterráneas, existente en una finca de su propiedad, en término municipal de Almonte (Huelva).

La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma la mencionada resolución, de acuerdo con los razonamientos que se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en los fundamentos segundo y tercero, en los que se declara:

"

Con relación al alegato fundado en la irretroactividad de las normas desfavorables o restrictivas de derechos, con referencia al Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadiana aprobado por RD 1/2016 de 8 de enero, como esta misma Sala ha resuelto aplicando la doctrina jurisprudencial en los casos de denegación de concesiones, pero extensible igualmente a las comunicaciones de uso privativo de aguas, recogida en la STS de 7 de abril de 2006, (recurso 43/2003):

"Sobre ese problema, y precisamente en sentido afirmativo, se ha pronunciado ya este Tribunal en cinco sentencias: una de fecha 3 de noviembre de 2005 (dictada en el recurso de casación número 5616 de 2002 ) y otras cuatro de fecha 30 de marzo de 2006 (dictadas en los recursos de casación números 8482 de 2002 y 290 , 441 y 470 de 2003 ). En ellas, y en lo que ahora importa, hemos dicho: (...) de los artículos 9.3 de la Constitución (de dicción idéntica a la de ese artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en el particular que ahora nos ocupa) y 2.3 del Código Civil de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SSTC 27/1981 , 6/1983 , 99/1987 y 227/1988 , entre otras; y SSTS de 24 de marzo de 1997 , 15 de abril de 1997 , 26 de febrero de 1999 y 17 de mayo de 1999 , entre otras), se desprende que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas y que la retroactividad prohibida, incluso para las normas reglamentarias, no alcanza a todos los grados de retroactividad que la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir. De aquel artículo 62.2 se desprende, en el particular o en el extremo que ahora interesa, que la retroactividad prohibida es la de las normas que sean restrictivas de derechos individuales; pero por derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento; sino, más bien, los ya perfeccionados; situación ésta que, en principio o como regla general, no es la predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo mero pretendiente a obtener una concesión del dominio público".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 7-10-2011, rec. 4455/2007, expone que antes de obtenerse la concesión de uso privativo de aguas para riego el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad, pues las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos. Asimismo en sentencia de 6 junio 2003 nos dice el Tribunal Supremo que "este motivo de casación ha de ser desestimado. En este campo el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición. Toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos (artículo 57.2 LA), lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables. Por ello el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 "in fine" LA) y las concesiones pueden ser revisadas cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento (artículo 63.1. a) LA). Si esto es así respecto a concesiones ya otorgadas tanto más habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamiento aun no resueltas por la Administración."

Es por lo expuesto que era de aplicación el RD 1/2016, de 8 de enero.

Establece el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica en su artículo 57:

" Perímetros de protección

1. El plan hidrológico podrá fijar los perímetros de protección a que se refiere el artículo 97 del texto refundido de la Ley de Aguas, en los que se prohíba el ejercicio de actividades que pudieran constituir un peligro de contaminación o degradación del dominio público hidráulico. En estos perímetros son de aplicación las normas establecidas en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico para las zonas de policía.

2. Asimismo se recogerán en el plan hidrológico los perímetros referidos en el artículo 56 del texto refundido de la Ley de Aguas, establecidos con objeto de proteger el estado de las masas de agua subterránea.

3. El Plan recogerá las zonas de protección de captaciones de abastecimientos de agua destinada a consumo humano incluidas en el registro de zonas protegidas."

   Por su parte el artículo 24 del mismo texto señala:

   "Registro de zonas protegidas:

1. Para cada demarcación hidrográfica existirá al menos un registro de las zonas que hayan sido declaradas objeto de protección especial en virtud de norma específica sobre protección de aguas superficiales o subterráneas, o sobre conservación de hábitat y especies directamente dependientes del agua.

2. En el registro se incluirán necesariamente: a) Las zonas en las que se realiza una captación de agua destinada a la producción de agua de consumo humano, siempre que proporcione un volumen medio de al menos 10 metros cúbicos diarios o abastezca a más de cincuenta personas, así como, en su caso, los perímetros de protección delimitados."

   Por su parte el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro en su ANEXO VII contempla las Disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir, y de forma específica en el artículo 22 señala:

   "Perímetros de protección:

1. A los efectos previstos en el artículo 57 de RPH, se establecen los perímetros de protección en las áreas de captación para abastecimiento que se relacionan en el Anejo 5 de zonas protegidas de la Memoria del Plan Hidrológico. En la página Web de la infraestructura de datos espaciales de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (http://idechg.chguadalquivir.es) se podrá consultar de forma gráfica la actualización permanente de estos perímetros.

2. Para futuras concesiones de aprovechamiento, el Organismo de cuenca tendrá en consideración los perímetros de protección de explotaciones de aguas minerales y termales que se relacionan en el Anejo 5 de zonas protegidas de la Memoria del Plan Hidrológico. En la página Web de la infraestructura de datos espaciales de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (http://idechg.chguadalquivir.es) se podrá consultar de forma gráfica la actualización permanente de estos perímetros.

   El régimen de estas zonas de protección queda finalmente delimitado con el artículo 35.3, que dispone:

   "En los perímetros de protección de las captaciones de agua para abastecimiento que se definen en el artículo 22, sólo se admitirán nuevas captaciones de abastecimiento, sustitutivas o complementarias de las existentes."

   En la Resolución recurrida se identificaba la Masa con cita de las coordenadas, y constatado que el aprovechamiento se encuentra dentro de los perímetros de protección que existen respecto de la Masa de agua subterránea ya aludida, del contenido de los artículos arriba expuestos, especialmente del artículo 35.3 impiden que se obtenga el aprovechamiento reclamado. Sin que la parte recurrente haya desvirtuado dicha conclusión, en cuanto a la concurrencia de aquellos presupuestos que se fijan normativamente para reservar el agua al consumo humano.

   Es en atención a lo expuesto que el recurso no puede ser estimado".

   Recurso sustancialmente igual al que ahora se examina, interpuesto la misma mercantil, fue resuelto por nuestra sentencia 1741/2022, de 22 de diciembre de 2022, en el Recurso de Casación 1733/2022. A continuación se exponen los razonamientos recogidos en esta sentencia y que son de aplicación al presente caso.

Preparación y admisión del recurso.

A la vista de la decisión y argumentación de la sentencia de instancia se prepara el recurso de casación por la mercantil recurrente, que fue admitido a trámite, declarándose que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es determinar "si, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución que deniega la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas." A tales efectos se consideran que deben ser objeto de interpretación, entre otros que se consideren pertinentes, los artículos 52-1º y 54-2º del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante, TRLA), en relación con los artículos 84 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (en adelante RDPH), así como los artículos 69 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 9-3º de la Constitución.

Fundamentos del escrito de interposición del recurso de casación.

Se aduce por la defensa de la recurrente como fundamento del recurso que la sentencia de instancia vulnera los preceptos ya mencionados, por cuanto el TRLA reconoce a los propietarios de las fincas el derecho al aprovechamiento de las aguas subterráneas hasta un volumen anual total de 7.000 m3, y que este derecho está directamente conferido por el Legislador y, por tanto, no sujeto a concesión, sino que es suficiente la mera comunicación de su ejercicio a la Administración hidráulica. De esa premisa se concluye que la sentencia aplica al mencionado derecho legal la jurisprudencia que se ha establecido en relación con las concesiones, lo cual ha sido aceptado por la jurisprudencia, de la que se deja cita concreta; de tal forma que, a juicio de la defensa de la recurrente, el ejercicio de ese derecho solo se condiciona a la comunicación a la Administración a los efectos de la inscripción en el Registro de Aguas, sin necesidad de declaración por la Administración. Se considera que al desconocer la sentencia impugnada esa diferente naturaleza del derecho, se vulneran los principios de interdicción de la arbitrariedad, legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad, buena fe y confianza legítima que se reconocen en los preceptos invocados en la preparación del recurso por cuanto se aplica retroactivamente las limitaciones vigentes al momento de adoptar la decisión sobre el aprovechamiento, pero que no lo estaban al momento de haberse efectuado la mera comunicación a que está sujeto este derecho legal. Por último, se aduce en el escrito de interposición del recurso que no se opone al aprovechamiento lo establecido en el mencionado Real Decreto 1/2016 porque en su artículo 35-3º no se trata de un nuevo alumbramiento sino a un alumbramiento ya existente dado que se hizo efectivo con la comunicación a la Administración, lo cual lo excluye de las limitaciones que se imponen en el mencionado precepto.

La oposición de la Administración del Estado.

El representante de la Administración del Estado se opone a los argumentos del recurso señalando que la misma jurisprudencia que se invoca en el escrito de interposición es contraria a las tesis de la entidad recurrente, como resulta de las críticas que se hacen a dicha jurisprudencia por su defensa en el escrito de interposición. Se estima que todo el debate de autos y, en concreto, la cuestión casacional ha sido ya resuelta por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo precisamente por la misma jurisprudencia que se cita de contrario, respecto de la cual se hace una crítica, a favor de las tesis de la recurrente, que no son congruentes con lo decidido en dicha jurisprudencia, haciendo un examen de los preceptos cuestionados acorde a lo ya declarado.

Examen de la cuestión casacional. Delimitación del debate.

Una vez conocido el objeto del presente recurso, la cuestión que se suscita como de interés casacional requiere alguna matización porque, en efecto y como aducen ambas partes, el debate suscitado en la presente casación es, en todo punto, coincidente al examinado en nuestra sentencia 1425/2020, de 29 de octubre, dictada en el recurso de casación 4466/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3710), en el que, la cuestión que allí se suscitaba era del todo coincidente, como también lo eran los argumentos, tanto en la instancia como en casación, incluso los argumentos de la sentencia de instancia que se revisaba por este Tribunal Supremo. Se impone hacer una transcripción de lo razonado en su fundamento quinto, el decisivo a los efectos del debate suscitado, del que, adelantémoslo, ha de concluirse en la desestimación del presente recurso, por aplicación de la doctrina que en el mismo se contiene y ello vinculados por los principios de unidad en la interpretación y aplicación de la ley. Se razona en dicho fundamento:

"A).- La cuestión que debemos resolver es la de cuál sea la normativa aplicable en los supuestos en los que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal al amparo del art. 54.2 TRLA y de los arts. 84 y ss. del RDPH, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución.

"El art. 54.2 TRLA que debemos interpretar reconoce al dueño de un predio, "[E]n las condiciones que reglamentariamente se establezcan", el derecho a utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su interior, así como las subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos, con las salvedades que el precepto establece en relación con los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo. Establece, por tanto, el legislador a favor del dueño del predio un derecho al uso privativo de un bien de dominio público (arts. 1.3 TRLA) y, en concreto, de las aguas subterráneas y de las procedentes de los manantiales que en él se encuentran en los términos expuestos.

"En este caso se trataba de un aprovechamiento para el uso privativo de aguas subterráneas consistente en un pozo para uso de riego para una superficie de 4,50 hectáreas de olivar en una finca situada en el término municipal de Almonte (Huelva) con un volumen anual de 6.133,82 m3/año que fue comunicado el 3 de abril de 2009, para su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas. Esta comunicación fue resuelta negativamente por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con fecha 31 de marzo de 2017 (confirmada en reposición el 28 de septiembre de ese año), porque el uso pretendido de regadío agrícola no era compatible con las restricciones para nuevos aprovechamientos que establecen el art. 16 y Apéndice 8.1 del Plan Hidrológico del Guadalquivir cuya revisión fue aprobada por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por encontrarse ubicado el aprovechamiento en la Masa de Agua La Rocina contemplada en el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva), aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, en cuya virtud, "no se permitirán nuevos aprovechamientos de aguas, ni superficiales ni subterráneas para regadío en las explotaciones que no estén incluidas como suelos agrícolas regables (...)" (art. 30.4), resultando que el predio de la mercantil recurrente había sido declarado como suelo agrícola no regable por dicho Plan Especial de 2014.

"Es decir -y de ahí la pregunta que nos formula al auto de admisión-, son las determinaciones establecidas en el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, en relación con el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana de 2014, las que justifican la denegación, en unas resoluciones dictadas en el año 2017, de un aprovechamiento previsto en el art. 54.2 TRLA que fue comunicado en abril de 2009.

"Antes de pasar a resolver la cuestión que se nos formula, quizás no esté de más recordar para enmarcar debidamente tal cuestión, que este Plan Espacial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana aprobado en 2014, al que se remite el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, según reza su preámbulo, se había iniciado en su tramitación en el año 2007, y se elabora en desarrollo del Plan de Ordenación del Territorio del Ámbito de Doñana aprobado por Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, para compatibilizar el desarrollo de ese territorio, agrícola y turístico, con la protección de sus excepcionales valores naturales y el uso racional del agua, siendo su objetivo principal establecer un equilibrio entre el desarrollo de la actividad agrícola en el entorno de Doñana, y las consecuencias de esta actividad en el medio ambiente y, fundamentalmente, en las aguas subterráneas que inciden en el Espacio Natural. Y es la incompatibilidad con este plan la que, en definitiva, fundamenta la denegación del aprovechamiento pretendido.

"B).- Retomando el hilo argumental de la cuestión que se nos plantea, justifica la Sala de instancia la aplicación de estas disposiciones administrativas que no estaban vigentes al tiempo de presentarse la comunicación (año 2009), sino al tiempo de resolverla (año 2017), en la jurisprudencia de esta Sala representada por la sentencia que cita (sentencia de 7 de octubre de 2011, rec. 4455/2007) en la que, efectivamente, en relación con una concesión de aguas públicas para riego, hemos sostenido que "[L]as concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos (artículo 59.4 LA)", afirmación que se sustenta en que antes de obtener la concesión de uso privativo de aguas para riegos "el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad del art. 9.3 CE.". En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 22 de marzo de 2012, rec. 2283/2009, FJ 5, y las que allí se citan.

"Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.

"No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.

"C).- Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos, pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017, sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5, y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005, FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE.

"Y eso es lo que ocurre en este caso en el que son las propias normas vigentes al tiempo de resolver, y muy especialmente, la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la demarcación del Guadalquivir, las que establecen este régimen transitorio.

"La citada DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA del Real Decreto 1/2016, establece lo siguiente:""En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial, deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH".

"Es decir, es la propia norma la que configura el régimen que haya de aplicarse a los expedientes que se encuentran pendientes al tiempo de su entrada en vigor, exigiendo su conformidad con el nuevo planeamiento hidrográfico, cualquiera que haya sido su fecha de iniciación, debiendo, por tanto, en los términos del art. 108.3 y 4 del RDPH, denegarse aquellos aprovechamientos pendientes de resolución, cualquiera que sea su naturaleza discrecional o reglada, que sean incompatibles con este nuevo plan aprobado en 2016, cuyas previsiones, en este caso, se complementan con las del Plan Especial de Ordenación aprobado por Decreto 178/2014.

"La disposición transitoria mencionada, en la medida en que prevé su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos efectos aún no se han producido o consumado, tiene ciertos efectos retroactivos, pero se trata de una retroactividad de grado mínimo o medio (retroactividad impropia) plenamente compatible con la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derecho individuales contenida en el art. 9.3 CE, como ha tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Sirva de exponente cuanto razonamos en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2017, rec. 40/2015, FJ 4:

"En relación con la irretroactividad, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex postfacto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE, al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, y 65/1987, de 21 de mayo), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, y 178/1989, de 2 de noviembre. De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE, cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.

"Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE, las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre".

"Y ésta es la situación en la que aquí nos encontramos ya que, a pesar de cuanto argumenta la recurrente, su derecho al aprovechamiento pretendido aún no se había consolidado ni integrado en su patrimonio cuando entra en vigor el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, al estar pendiente su comunicación del pronunciamiento de la Administración al respecto, tras el correspondiente control sobre tal solicitud. El hecho de que se trate de un uso privativo establecido por disposición legal y cuyo reconocimiento constituya una potestad reglada no significa, como parece deducirse de la argumentación de la recurrente, que dicho reconocimiento sea automático tras la comunicación del aprovechamiento.

"Como hemos tenido ocasión de recordar en nuestra reciente sentencia de 13 de octubre de 2020, rec. 5307/2019, FJ 7 (referida igualmente a un uso privativo por disposición legal del art. 54 TRLA relativo a un aprovechamiento de aguas pluviales del apartado 1 de dicho precepto ubicado en el mismo término municipal de Almonte) con referencia a nuestra anterior Sentencia de 10 de mayo de 2012, rec. 5871/2009, FJ 7:

"...Y tal vez no resulte superfluo sino conveniente recordar que el dueño de un predio no es dueño de las aguas pluviales que las nubes descargan sobre el predio. Como dispone el art. 1.3 TRLA "las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico". ( Artículos 52, 54 TRLA; 84, 85 Y 86 RDPH, y 416 Cc).

"Y no resulta superfluo sino conveniente la anterior afirmación, porque la recurrente pretende convertir sus solicitudes de inscripción de aprovechamiento de aguas pluviales en un mero trámite, sin ejercicio alguno de control por el Organismo de Cuenca competente. Así, el Informe Técnico acompañado como documento pericial de la recurrente lleva por título "Informe Técnico relativo a expediente de comunicación de uso privativo por disposición legal de aguas pluviales en la Finca La Cañada". Pero no se trata de una mera comunicación que debe automáticamente producir la inscripción, pues como claramente establecen los artículos 84, 85.1 y 86 RDPH antes transcritos en el FD Quinto, el Organismo de Cuenca efectúa el control de dicha solicitud de inscripción. Y así lo dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2012 (rec. 5871/2009), "El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54 TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex artículo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas".

"En suma, la aplicación de esta norma, el nuevo Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, a una solicitud anterior a su entrada en vigor resultaba obligada por mor del régimen transitorio en ella previsto y tal aplicación no conlleva ninguna retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE porque el derecho de la recurrente al aprovechamiento no había llegado a materializarse cuando entra en vigor la citada norma que ha fundamentado su denegación.

"[...] La interpretación que fija esta sentencia.

"Conforme a los anteriores razonamientos, nuestra respuesta a la cuestión que nos formuló el auto de admisión debe ser que en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal (art. 54 TRLA) y se produce un cambio de la normativa aplicable antes de su resolución, cuando exista un régimen transitorio, hay que estar al mismo."

Como ya se dijo antes, los presupuestos de la sentencia de referencia son plenamente coincidentes, en especial la ubicación de la captación y su régimen de explotación por la fecha de la solicitud; de donde hemos de concluir que nuestra decisión no puede ser otra que la de reiterar la misma doctrina y desestimar el recurso de casación.

Bien es verdad que la defensa de la mercantil recurrente hace una crítica a la decisión que adoptamos en la sentencia de referencia, pretendiendo, pese a la invocación a su favor, que cambiemos el criterio de nuestra anterior decisión. No podemos acoger dicha pretensión.

Toda la crítica que se hace en el escrito de interposición en contra de los argumentos que ya fijamos en la sentencia de 2020, antes transcrita, parten de la errónea premisa de que el derecho a los usos privativos por disposición legal que a los propietarios de los fundos reconoce el artículo 54 del TRLA, es un derecho ínsito en la propiedad que la Ley reconoce de manera directa y que, por tanto, la Administración está vinculada en cuanto a su titularidad por no regir en ellos la discrecionalidad que comportan las concesiones. Es cierto también que estas requieren un procedimiento de reconocimiento en que la Administración ha de atenerse a las prescripciones que impone el Legislador que, sabido es, comporta un cierto grado de discrecionalidad y, sobre todo, que no existe un derecho de quien solicita la concesión a obtenerla; a diferencia de estos usos privativos que, al reconocerlos directamente la Ley, la Administración ha de respetarlos. Ahora bien, ello no quiere decir que estos usos no estén condicionados al control administrativo que, en contra de lo que se sostiene por la defensa de la recurrente, no puede limitarse a la inscripción en la Sección correspondiente del Registro de Aguas, conforme a la misma solicitud. No puede compartirse esa interpretación, porque tales aprovechamientos vienen condicionados por una serie de presupuestos materiales y formales.

En efecto, es frecuente que el ejercicio de derechos sujetos a autorización, porque la norma los reconoce y la Administración asume la garantía de que su ejercicio se adecua a los intereses generales que impone el mismo Legislador, como ocurre en el ámbito urbanístico y su tradicional sistema de licencias; la actividad de la Administración, en ese régimen de autorizaciones, no se limita a dejar que el titular del derecho lo ejercite, sin control alguno previo, sino que se confiere a la Administración la potestad para que, antes de hacer efectivo el derecho, constate que reúne todos los presupuestos legales para su efectividad, constatando la concurrencia de esas condiciones. Y eso es lo que ocurre en el caso de autos en que la Administración hidráulica no se limita a la mera inscripción del aprovechamiento en la forma que el interesado pretende, sino que debe realizar las comprobaciones oportunas y, tras ellas y concluir en la procedencia del derecho, ordenar su inscripción, a partir de la cual será efectivo su ejercicio.

Esa es la interpretación que se ha acuñado por la jurisprudencia de este Tribunal, en particular en su sentencia, citada en la que seguimos, de 10 de mayo de 2012, dictada en el recurso 5871/2009 (ECLI:ES:TS:2012:4387), en la que se declara:

"El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54.2 del TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex articulo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas".

"En efecto, el artículo 54.2 remite a normas reglamentarias las condiciones para el ejercicio de tal derecho, que son las indicadas en los artículos 87 y 88 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Con arreglo a estos preceptos, quien quiera ejercitar este derecho debe comunicarlo a la Administración, aportando la documentación que refiere el artículo 87.3 ---plano parcelario del catastro, indicando en ella las obras a realizar y la superficie regable, en su caso, y situación de los manantiales o pozos que se pretendan aprovechar o construir, señalando la distancia entre los mismos y las que les separen de otras tomas de agua, corrientes naturales o artificiales, edificaciones, caminos, minas u otras instalaciones existentes---, configurando el alcance de la instrucción a efectuar por la Confederación en el correspondiente expediente ---que puede incluir el reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso---, en el sentido no sólo de comprobar la suficiencia de la documentación aportada, sino también la de la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, con la consecuencia de que "En caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características" y "En caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas" , de cuyo contenido cabe indicar que guarda sensibles analogías con el ejercicio de potestades regladas, a diferencia, se insiste, de la concesión".

"En esta función de control, es lícito que la Administración establezca condiciones para el ejercicio del derecho, siempre que las mismas no lo desnaturalicen o sean de tal entidad que supongan un grave menoscabo para su ejercicio, cualidad que no concurre en la obligación de instalar contadores, que aparece como condición del nacimiento de tal derecho, que sólo cubre los inferiores a 7.000 m3/año/finca, necesitando de concesión los incrementos del mismo, por lo que su instalación aparece como elemento necesario para el correcto ejercicio del derecho. En este sentido, es de destacar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la licitud de la obligación de instalar contadores. Así, en la STS de 10 de marzo de 2010 (RC 1342/2006 ) y en las más recientes de 15 de febrero de 2012, RC 458 / 2009 ---en la que la cuestión controvertida también giraba en torno al derecho previsto en el artículo 54-2 del TRLA---, y en la de 29 de febrero de 2012, RC 2671 / 2008, en la que hemos dicho que "la instalación de contadores volumétricos para el control del agua extraída, obligación contenida en la Condición Específica Segunda, responde a las facultades de control de la Administración hidráulica, formando parte del haz de facultades concedidas a los Organismos de Cuenca en el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que en su epígrafe 4 los contempla de forma específica " (...) para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados", por lo que la obligación de instalar contadores no es más que una expresión de tales funciones de control tendentes a disponer de la información precisa sobre los caudales de agua real y efectivamente utilizados para cumplir los fines previstos en la norma. De modo que corresponde a todos los que por cualquier título tengan derecho a uso privativo de las aguas la obligación de instalar el contador como sistema de medición, en el bien entendido que aunque tal obligación esté incluida como "Condición Específica 2" de la Resolución que acuerda la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, es una mera obligación del titular, y no una condición a cuyo cumplimiento se supedite la inscripción en dicho Catálogo"".

No parece que necesite aclaración alguna para el rechazo de los argumentos que se aducen en el escrito de interposición del recurso.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.