STS 758/2023, 7 de Junio de 2023

La compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de Aviación Civil de la Secretaría General de Transporte del Ministerio de Fomento (expediente de reintegro A-07129430-201701-001) en la que se declara la obligación de la aerolínea de restituir la cantidad total de 13.887.536,57 euros, de los cuales 10.319.038 corresponden a la bonificación indebidamente percibida por los ficheros de vuelo del periodo transcurrido entre enero de 2009 y septiembre de 2010 en relación con contratos de patrocinio, y 3.568.498,57 euros corresponden a intereses de demora.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia nº 337/2020, de 19 de junio de 2020 (procedimiento ordinario 417/2018) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite de 3.000 euros.

El posicionamiento que mantuvieron las partes en el proceso de instancia lo sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia en estos términos:

(...) El recurrente aduce, en sustancia, prescripción del derecho al reintegro por falta de virtualidad interruptora de la comunicación de 26 de abril de 2013, como consecuencia de la indeterminación del objeto mismo del procedimiento. Falta de motivación de la aplicación del art. 39 de la ley 38/2003 e insuficiente identificación del procedimiento, que justificaría la aplicación del procedimiento penal con carácter interruptivo; lesión de la doctrina de los actos propios y del no bis in ídem, ya que se estarían reclamando cantidades previamente instadas en procedimientos de reintegro previos (en concreto, en el A07129430-201502-001); inidoneidad y error en el método de cálculo de las cantidades a reintegrar, y, finalmente, falta de cobertura legal del sistema de bonificación de billetes a residentes en Baleares y Canarias, por tratarse de una prestación patrimonial de carácter público que Air Europa soportaría como agente colaborador de la administración sometido a una obligación de servicio público y que , como tal, hubiera precisado desarrollo por norma de rango de ley, no mediante el RD 1316/2001, que, por su insuficiente rango normativo para imponer tales prestaciones, lesionaría el principio de legalidad en la materia.

El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas

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En lo que se refiere al alegato de la demandante sobre prescripción de la acción de la Administración para exigir el reintegro, las razones en las que se fundamenta la desestimación del recurso en este punto se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la sentencia y, en lo sustancial, son las que siguen:

(...) SEGUNDO.- En materia de prescripción de obligaciones in genere, el art. 25.1a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, prevé que "Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse".

A su vez, en materia de prescripción de subvenciones, el art. 39 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS).

"1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del art. 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de 'la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro".

[...]

En cuanto a la naturaleza de las actuaciones previas de comprobación, el art. 69.2 de la entonces vigente ley 30/1992 establecía y amparaba que

"Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento".

[...]

CUARTO.- Sentado lo anterior, en lo atinente a la inexistencia de interrupción de la prescripción aducida por la administración con referencia a la comunicación de 25 de abril de 2013, sostiene la parte que la misma no se enmarca entre los actos de comprobación del art. 32 LGS (susceptibles de interrumpir la prescripción de las acciones de reintegro), encontrándonos en realidad ante un inicio de actuaciones previas de información del art. 55 de la ley 39/2015, sin aptitud para interrumpir la prescripción y que delimitarían ex ante la extensión de los efectos de la misma, observando que no existiendo referencia a las esenciales service fees. Al respecto, del examen de la concreta resolución de 25 de abril de 2013 se deduce inequívocamente la suficiente naturaleza y entidad de los actos de comprobación, máxime cuando el objeto de la resolución, en sus propios términos, es "iniciar actuaciones de comprobación", con el concreto objeto especificado en el punto 3 de la parte dispositiva de la resolución, cual es:

"Determinar, durante el tiempo que resulte necesario para su realización, todos 'los hechos susceptibles de motivar la incoación de un posible procedimiento de reintegro y el importe de fondos afectados, así como, en su caso, las posibles infracciones administrativas que hayan podido cometer las compañías aéreas a la luz del cuadro de infracciones contemplado en la Ley de Seguridad Aérea 21/2003 y en la Ley General de Subvenciones; todo ello sin perjuicio del posible traslado al ministerio fiscal en caso de que, fruto de(las actuaciones de comprobación, resulten indicios de delito".

En todo caso, cumple recordar que la jurisprudencia, por todas la STS de 26" de mayo de 2005 (rec. núm. 5871/2002) a su FJ 6 recuerda que "pueden existir, no obstante, actuaciones administrativas precedentes que, por su contenido material y por el conocimiento formal que de ellas tenga el afectado, provoquen también el efecto de interrumpir el plazo de prescripción. Así sucederá cuando se trate de actuaciones mediante las que la Administración ejerce propiamente funciones de inspección y comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas, como ocurre en el caso de autos, según la apreciación de hechos -ya inobjetable- que contiene la sentencia de instancia".

En relación al oficio de febrero de 2015, la imposibilidad de la administración de "conocer si es adecuada la justificación de las subvenciones con la documentación que se está remitiendo" evidencia claramente que los requeridos no han remitido la información precisa, extremo éste difícilmente imputable a la DGAC y que, por ello, no debe conllevar consecuencias perjudiciales para la evolución y buen fin del procedimiento de reintegro, debiéndose considerar aptos para enervar la prescripción corriente. El instituto de la prescripción tiene como razón de ser desalentar la lasitud procedimental de las administraciones, sancionando la tardanza administrativa en tramitar o responder cori la consecuencia de la prescripción, en un intento de fomentar la diligencia de la administración. Mas tal diligencia se evidencia por la evolución oportuna del procedimiento, sin que para la interrupción de la prescripción solo valgan unos documentos muy concretos, como pretende hacer valer la recurrente. De tal modo, no solo bastan 'los que la recurrente identifica como aptos a su juicio (los dirigidos a remitir el tanto de culpa o denunciar al ministerio Fiscal actuaciones posiblemente delictivas). La idoneidad interruptora a efectos de la prescripción se sustenta en la producción oportuna -en tiempo y plazo- por la administración de aquellos acuerdos y resoluciones que legítimamente cabe esperar atendiendo a la naturaleza y fase de cada procedimiento concreto. Por lo que las actuaciones identificadas por la administración como susceptibles de interrumpir la prescripción, atendiendo la fase, evolución y coyuntura concreta del procedimiento a examen, sí tenían la citada virtualidad interruptiva, por lo que cabe desestimar el motivo

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Por tales razones, y las demás que se exponen en la sentencia referidas al fondo de la controversia, la Sala sentenciadora acuerda la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Notificada a las partes la sentencia, preparó recurso de casación la representación de Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U.

El recurso de casación fue inicialmente inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de diciembre de 2021, contra el que la recurrente promovió incidente de nulidad de actuaciones.

El incidente de nulidad fue estimado por auto de la Sección Primera de 4 de mayo de 2022 en el que, declarando nulo el anterior auto, se acuerda admitir el recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Tercera.

En la parte dispositiva del auto que admite el recurso se declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si las actuaciones de información previa dirigidas a múltiples destinatarios y referidas a todos los posibles hechos susceptibles de motivar la incoación de un expediente de reintegro, son susceptibles de interrumpir la acción de reintegro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39.3.a/ de la Ley 38/2003, de 26 de noviembre, General de Subvenciones

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La representación procesal de Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 24 de junio de 2022 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y reseñar el contenido de la sentencia recurrida, aduce los motivos de impugnación que responden a los siguientes enunciados:

1/ No se puede atribuir efecto interruptivo de la prescripción a la comunicación de 25 de abril de 2013, pues esta se limitaba a anunciar el inicio de unas "actuaciones de información previa", que se notificarían a las compañías aéreas relacionadas en el Anexo I a este escrito", sin ni siquiera definir las prácticas que serían objeto de futura comprobación. El "resuelve primera" de dicha comunicación aclara que estamos ante un acto con naturaleza de actuaciones previas conforme al artículo 69.2 de la Ley 30/1992 (equivalente al actual artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

No puede atribuirse a una comunicación realizada en esos términos aptitud para interrumpir la prescripción pues no se trata de una "acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro" ( artículo 39.3.a/ LGS).

Aunque la sentencia no lo menciona -a pesar de haber sido reiteradamente alegado por esta parte-, la primera actuación de la que tuvo conocimiento la recurrente es la "notificación de actuaciones de comprobación y requerimiento de documentación" que se le dirige un día después, el 26 de abril de 2013. Por tanto, existió un acto de inicio de actuaciones de información previa -el de 25 de abril- y una notificación de actuaciones de comprobación -la de 26 de abril-. Se trataba de actos distintos, emitidos en diferentes fechas; y de estos dos actos sólo el de 26 de abril de 2013 fue notificado a la recurrente. Es pues a esta notificación a la que ha de estarse.

La comunicación de 25 de abril anunciaba el inicio de actuaciones de información previa genéricas, en abstracto, sin especificar sobre qué extremos concretos se habían de realizar, señalando asimismo que las actuaciones de información se realizarían a cada compañía aérea en los términos en los que a cada una se le indicase. Y eso es lo que vino a especificar respecto de Air Europa el acuerdo de 26 de abril de 2013.

Pero incluso si entendiésemos que las actuaciones de información previa pudieran tener esta virtualidad interruptora del plazo de prescripción, como si de auténticas actuaciones de comprobación se tratasen, los términos de la comunicación de 25 de abril no permiten atribuirle tal carácter.

2/ Resulta de enorme relevancia la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Tercera, nº 214/2022 de 21 de febrero de 2022 (casación 3850/2020) en un supuesto en el que se debatía la eficacia interruptora de la prescripción conforme al artículo 39.3.b) LGS en un caso en el que se había presentado una denuncia genérica sin referirse necesariamente al particular expediente de subvención objeto de reintegro. En ella entendió esta Sala que: " La cuestión de interés casacional ha de responderse, por consiguiente, en el sentido de que para que una denuncia produzca efectos interruptivos de acuerdo con lo previsto en el artículo 39.3.b) de la Ley General de Subvenciones , ha de estar o bien referida al concreto procedimiento subvencional en el que se quiere hacer valer dicha eficacia, o bien a hechos directa o indirectamente relacionados con ella, de forma que la investigación penal pueda proyectarse en su caso sobre dicha subvención, sin que una denuncia de carácter genérico pueda producir por si sola la interrupción de la prescripción".

La claridad de sus términos deja poco margen para apreciaciones. Unas actuaciones de información genéricas, que no definen las prácticas que serían objeto de futura comprobación y que no se dirigen a una compañía concreta, no permiten establecer la relación concreta con el procedimiento de reintegro que se inició en 2017 respecto de la sobrefacturación que nos trae hoy aquí. Atribuirle este efecto, como dice la sentencia citada, atentaría contra la seguridad jurídica y abriría la posibilidad de actuaciones abusiva. Además, si bien esta sentencia viene referida a un supuesto diferente y a una causa de interrupción de la prescripción distinta, los principios que la inspiran son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa. Es más, la sentencia insinúa que el criterio en ella contenido ha de ser aplicable a todos los supuestos contenidos en el artículo 39.3 LGS cuando dice que "la denuncia, como todas las restantes causas de prescripción a las que se refiere el precepto, va referida al procedimiento de reintegro de que se trate". Y no se puede considerar un pronunciamiento aislado, sino fruto de una corriente jurisprudencial de esta Sala de la que también son representativas las SsTS de 23 de marzo de 2018 (recurso 176/2017), 20 de julio de 2017 (recurso 1588/2015), 7 de diciembre de 2015 (recurso 821/2014) o 30 de julio de 2013 (recurso 213/2012), relativas a los actos susceptibles de producir la interrupción de la prescripción del procedimiento tributario y sobre el inicio del cómputo de la prescripción del reintegro de subvenciones. Conforme a esta jurisprudencia, razones de seguridad jurídica impiden entender que "cualquier actuación, de forma general y absoluta, interrumpe el plazo de prescripción".

3/ No se puede atribuir efecto interruptivo de la prescripción ex artículo 39.3.b) LGS al paso de tanto de culpa penal.

No es posible atribuir efecto interruptivo de la prescripción a la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal -ni siquiera notificado a la recurrente- respecto de las subvenciones otorgadas de enero de 2009 a septiembre de 2010, por cuanto la acción penal ya estaba prescrita cuando se realizó.

Así, la Dirección General pasó el tanto de culpa a la jurisdicción penal el 25 de febrero de 2015 y durante la tramitación de las diligencias previas se declaró la prescripción de la responsabilidad penal relativa a las subvenciones otorgadas en 2009 y entre enero y septiembre de 2010.

Por ello, el paso del tanto de culpa a la jurisdicción penal no pudo operar como causa interruptora de la prescripción respecto del periodo subvencional que ya había prescrito a efectos penales pues, aun reconociendo el distinto funcionamiento de la prescripción penal y de la administrativa, si cuando la Administración pasó el tanto de culpa la acción penal ya estaba prescrita, no es este un acto que inicie ni que sea susceptible de iniciar un proceso penal y que pueda tener, por ello, virtualidad interruptora de la prescripción.

A efectos de entender la virtualidad interruptora de las circunstancias previstas en artículo 39.3.b) LGS es relevante que cualquiera de dichas actuaciones "sea susceptible de generar algún tipo de diligencia investigadora". Y es evidente que una tanto de culpa respecto de un periodo subvencional ya prescrito a efectos penales jamás sería susceptible de generar algún tipo de diligencia investigadora. Es más, no la generó.

4/ El Informe de PwC no puede ser interpretado como un reconocimiento de deuda por parte de Air Europa a los efectos de interrumpir la prescripción.

La Administración considera que el Informe de PwC presentado por Globalia (no por Air Europa) en el curso del procedimiento penal, que se limitaba a un mero análisis matemático-económico de las cantidades percibidas en el periodo por una de sus empresas, supone un verdadero "reconocimiento de deuda" en virtud del cual Air Europa habría aceptado su obligación de devolver las cantidades que se le reclamaban por sobrefacturación en el periodo de referencia. La sentencia avala esta postura pero no debe ser aceptada por las siguientes razones:

i. No hubo tal "reconocimiento": se trataba de una prueba pericial, esto es, del juicio emitido por un tercero (PwC) distinto a las partes y que fue contradicho, además, por la propia Administración.

ii. La prueba pericial a la que se atribuye la naturaleza de reconocimiento de deuda no fue aportada por Air Europa sino por Globalia, una entidad distinta y ajena al procedimiento de reintegro que se inició.

iii. No puede otorgarse ningún valor ni probatorio ni indiciario para abrir un procedimiento de reintegro a un informe pericial aportado como elemento de defensa en un proceso penal que fue sobreseído por prescripción penal y cuyos hechos quedaron, por ello, imprejuzgados.

Además, aunque se considerara -que no es el caso- que el informe de PwC tiene carácter de reconocimiento de deuda por parte de Globalia, nunca Air Europa, ello podría enervar el cómputo de la prescripción en el derecho civil pero no sucede lo mismo en el Derecho administrativo. A diferencia de lo que es generalmente aceptado en Derecho Civil, para las reclamaciones de deudas por la Hacienda Pública estatal el artículo 15.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, establece que la prescripción se aplicará de oficio. Una regla que debe entenderse aplicable también al reintegro de las subvenciones dado que las cantidades a reintegrar revisten el carácter de un ingreso de carácter público, como expresamente declara el art. 38.4 de la LGS: "Los procedimientos para la exigencia del reintegro de las subvenciones, tendrán siempre carácter administrativo".

De esta forma, la prescripción del derecho de la Administración a liquidar y obtener el reintegro de las subvenciones se produce de oficio u ope legis, por lo que para que tenga lugar la extinción de la obligación de reintegro basta con que transcurra el tiempo requerido por la ley para la prescripción sin que se produzca ninguna de las tres posibles causas interruptivas que prevé expresamente el artículo 39.3 de la LGS.

Pues bien, la única conducta del beneficiario o entidad colaboradora que se admite en este precepto como causa de interrupción de la prescripción es, en su apartado c), una "actuación fehaciente del beneficiario o entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro", por lo que en modo alguno puede producir este efecto cualquier supuesto "reconocimiento de deuda" al margen de estos actos conducentes a la liquidación. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en relación a la causa interruptiva de la prescripción semejante que prevé el artículo 66.1.c) de la LGT, que admite dicha interrupción "por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria" (cita SsTS nº 450/2020, de 18 de mayo, y nº 1084/2020, de 23 de julio).

Esto es relevante en cuanto a la prescripción que, sin lugar a dudas, concurre respecto de las subvenciones entre enero y mayo de 2009. Ninguno de los argumentos de la Sentencia puede enervar la prescripción por este periodo. Ello es así porque, incluso aceptando que la comunicación de 25 de abril pudiera interrumpir la prescripción, hipótesis más favorable para la Administración, el periodo de enero a mayo de 2009 seguiría estando prescrito dado que esta comunicación (i) se notifica el 6 de mayo de 2013, por lo que sus efectos interruptores solo podrían alcanzar, como mucho, a mayo de 2009; y (ii) especifica en su propio texto que las actuaciones de investigación lo son a partir del 1 de mayo de 2009. Se trata éste de un hecho incontrovertido, hasta el punto de que la propia DGAC así lo reconoce expresamente en su escrito de contestación a la demanda (punto 3.4.1):

Por todo ello, la recurrente propugna que se fije como doctrina jurisprudencial que, en el ámbito del reintegro de subvenciones, unas actuaciones de información previa de contenido indeterminado (i) por ir dirigidas a todos los sujetos destinatarios de una liquidación de una subvención y (ii) por referirse a todos los posibles hechos susceptibles de motivar la incoación de un procedimiento de reintegro, no pueden calificarse, a los efectos interruptores de la prescripción, como una acción previa conducente a determinar la existencia de una causa de reintegro del artículo 39.3.a) LGS.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que, casando la sentencia recurrida, la anule y deje sin efecto y, en su virtud:

(i) fije la doctrina jurisprudencial recogida en la alegación cuarta de este escrito;

(ii) declare, en aplicación de la citada doctrina y del resto de cuestiones suscitadas en el cuerpo de este escrito de conformidad con el artículo 90.4 LJCA, que la acción de reintegro en virtud de la cual se dictó por parte de la DGAC resolución de reintegro estaba prescrita respecto de todo el periodo enjuiciado, esto es, enero de 2009 a septiembre de 2010;

(iii) subsidiariamente, se declare prescrita la acción de reintegro en lo referente al periodo de enero a mayo de 2009;

(iv) finalmente, condene a la Administración recurrida al pago de las costas, si se opusiere al presente recurso.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 1 de julio de 2022 se tuvo por interpuesto el recurso y se dio traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación de la Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito de fecha 15 de julio de 2022 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, hace unas consideraciones previas para poner de manifiesto que el procedimiento de reintegro no tiene naturaleza sancionadora.

A continuación, la Abogacía del Estado expone las razones por las que impugna el recurso de casación aduciendo, dicho aquí de forma resumida, lo siguiente:

1/ Del examen de la concreta resolución de 25 de abril de 2013 se deduce inequívocamente la suficiente naturaleza y entidad de los actos de comprobación, máxime cuando el objeto de la resolución, en sus propios términos, es iniciar actuaciones de comprobación, con el concreto objeto especificado en el punto 3 de la parte dispositiva de la resolución, que es: "Determinar, durante el tiempo que resulte necesario para su realización, todos los hechos susceptibles de motivar la incoación de un posible procedimiento de reintegro y el importe de fondos afectados, así como, en su caso, las posibles infracciones administrativas que hayan podido cometer las compañías aéreas a la luz del cuadro de infracciones contemplado en la Ley de Seguridad Aérea 21/2003 y en la Ley General de Subvenciones; todo ello sin perjuicio del posible traslado al ministerio fiscal en caso de que, fruto de las actuaciones de comprobación, resulten indicios de delito".

La STS de 26 de mayo de 2005 (recurso nº 5871/2002), en su FJ 6, recuerda que « (...) pueden existir, no obstante, actuaciones administrativas precedentes que, por su contenido material y por el conocimiento formal que de ellas tenga el afectado, provoquen también el efecto de interrumpir el plazo de prescripción. Así sucederá cuando se trate de actuaciones mediante las que la Administración ejerce propiamente funciones de inspección y comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas, como ocurre en el caso de autos, según la apreciación de hechos -ya inobjetable- que contiene la sentencia de instancia».

2/ En relación al oficio de febrero de 2015, la imposibilidad de la Administración de "conocer si es adecuada la justificación de las subvenciones con la documentación que se está remitiendo" evidencia que los requeridos no han remitido la información precisa, extremo éste difícilmente imputable a la DGAC y que, por ello, no debe conllevar consecuencias perjudiciales para la evolución y buen fin del procedimiento de reintegro, debiéndose considerar aptos para enervar la prescripción corriente. El instituto de la prescripción tiene como razón de ser desalentar la lasitud procedimental de las administraciones, sancionando la tardanza administrativa en tramitar o responder con la consecuencia de la prescripción, en un intento de fomentar la diligencia de la administración. Mas tal diligencia se evidencia por la evolución oportuna del procedimiento, sin que para la interrupción de la prescripción solo valgan unos documentos muy concretos, como pretende hacer valer la recurrente. De tal modo, no solo bastan los que la recurrente identifica como aptos a su juicio (los dirigidos a remitir el tanto de culpa o denunciar al ministerio Fiscal actuaciones posiblemente delictivas). La idoneidad interruptora a efectos de la prescripción se sustenta en la producción oportuna -en tiempo y plazo- por la Administración de aquellos acuerdos y resoluciones que legítimamente cabe esperar atendiendo a la naturaleza y fase de cada procedimiento concreto. Por lo que las actuaciones identificadas por la administración como susceptibles de interrumpir la prescripción, atendiendo la fase, evolución y coyuntura concreta del procedimiento a examen, sí tenían la citada virtualidad interruptiva.

3/ Respecto a la falta de motivación, en lo que se refiere tanto a la aplicación del artículo 39 de la ley 38/2003 como a una pretendida identificación insuficiente del procedimiento que justificaría la aplicación del procedimiento penal con carácter interruptor, la lectura de la resolución impugnada en relación con el expediente llevan indubitadamente a identificar la misma como el procedimiento de reintegro A-07129430-201502-001, tramitado entre los meses de febrero y octubre de 2015, decayendo tal alegación.

Lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen.

Por lo demás, el escrito de oposición asume como propios los argumentos de las resoluciones administrativas y las alegaciones de la Abogacía del Estado en el proceso de instancia. Asume asimismo la fundamentación de la sentencia recurrida, en la que, con simplicidad y claridad de criterio, se sintetiza el parecer de la Sala atribuyendo a la comunicación controvertida un específico valor interruptivo que la parte recurrente pretende desdibujar.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la actuación administrativa, con expresa imposición de costas al recurrente.

Mediante providencia de 6 de octubre de 2022 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 30 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 7544/2020 lo interpone la representación de la compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. contra la sentencia nº 337/2020, de 19 de junio de 2020 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (procedimiento ordinario 417/2018).

En el antecedente primero hemos visto que la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -ahora recurrida en casación- desestima el recurso contencioso-administrativo que Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. interpuso contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de Aviación Civil de la Secretaría General de Transporte del Ministerio de Fomento (expediente de reintegro A-07129430-201701-001) en la que se declara la obligación de la aerolínea de restituir la cantidad total de 13.887.536,57 euros, de los cuales 10.319.038 corresponden a la bonificación indebidamente percibida por los ficheros de vuelo del periodo transcurrido entre enero de 2009 y septiembre de 2010 en relación con contratos de patrocinio, y 3.568.498,57 euros corresponden a intereses de demora.

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación del recurso, en particular en lo que se refiere a la alegada prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro (fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la sentencia recurrida).

Procede entonces que entremos a examinar la cuestión suscitada en casación, señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 4 de mayo de 2022.

Cuestión que reviste interés casacional.

Como hemos visto en el antecedente tercero, el auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo consiste en aclarar si las actuaciones de información previa dirigidas a múltiples destinatarios y referidas a todos los posibles hechos susceptibles de motivar la incoación de un expediente de reintegro, son susceptibles de interrumpir la acción de reintegro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39.3.a/ de la Ley 38/2003, de 26 de noviembre, General de Subvenciones.

El citado artículo 39 de la Ley 38/2003 establece lo siguiente:

Artículo 39. Prescripción.

1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro

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Jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de que el plazo de prescripción de la acción de reintegro de la subvención se interrumpa por actuaciones y requerimientos realizados en la fase de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención.

La representación de la Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. niega que unas actuaciones de información previa dirigidas a múltiples destinatarios y referidas de modo genérico a los diversos hechos que pueden motivar la incoación de un expediente de reintegro carecen de virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción de reintegro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39.3.a/ de la Ley 38/2003, de 26 de noviembre, General de Subvenciones. Y, como hemos visto en el antecedente cuarto, apartado 2/, de esta sentencia, en respaldo de su planteamiento la recurrente cita la sentencia de esta Sala y Sección Tercera, STS nº 214/2022, de 21 de febrero de 2022 (casación 3850/2020), en la que se examina la eficacia interruptora de la prescripción que cabría atribuir a una denuncia formulada ante la jurisdicción penal en términos genéricos, sin referirse específicamente al expediente de subvención al que se refería la controversia. En aquella ocasión señalábamos que « (...) para que una denuncia produzca efectos interruptivos de acuerdo con lo previsto en el artículo 39.3.b) de la Ley General de Subvenciones , ha de estar o bien referida al concreto procedimiento subvencional en el que se quiere hacer valer dicha eficacia, o bien a hechos directa o indirectamente relacionados con ella, de forma que la investigación penal pueda proyectarse en su caso sobre dicha subvención, sin que una denuncia de carácter genérico pueda producir por si sola la interrupción de la prescripción».

Sin embargo, la cita de esa sentencia de 21 de febrero de 2022 (casación 3850/2020) no resulta del todo certera, pues allí se examinaba la eficacia para interrumpir la prescripción de reintegro que cabe atribuir a una denuncia formulada ante la jurisdicción penal, mientras que en el caso que ahora nos ocupa la controversia sobre la interrupción de la prescripción se suscita con relación a un hecho bien diferente, en concreto, la incoación de una información previa realizada por la Administración en la fase de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención.

Guarda mayor relación con el caso ahora examinamos la sentencia que cita la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, esto es, STS de 26 de mayo de 2005 (recurso nº 5871/2002, F.J. 6). En ella, tras mencionar varias sentencias anteriores en las que se indica que la prescripción de la acción de reintegro de subvenciones se interrumpe por la notificación del acto de incoación del procedimiento de declaración de incumplimiento y reintegro, se admite que pueden existir « (...) actuaciones administrativas precedentes que, por su contenido material y por el conocimiento formal que de ellas tenga el afectado, provoquen también el efecto de interrumpir el plazo de prescripción. Así sucederá cuando se trate de actuaciones mediante las que la Administración ejerce propiamente funciones de inspección y comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas,...».

Por lo demás, aparte de esos precedentes citados por las partes en sus respectivos escritos, es oportuno mencionar aquí nuestra reciente sentencia nº 541/2023, de 3 de mayo (casación 6002/2021), de cuyo fundamento jurídico cuarto vamos a reproducir el siguiente fragmento:

CUARTO.-

[...]

Por lo pronto, hemos visto que el artículo 37.1.c/ de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, incluye entre las causas de reintegro de la subvención la consistente en el « (...) c/ Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención». Es claro entonces que, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro.

Es cierto que la obligación de justificación que incumbe al beneficiario de la subvención, lo mismo que la labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración, no forman parte del procedimiento de reintegro. En efecto, como hemos señalado en sentencia 1307/2021, de 3 de noviembre (casación 6655/2020, F.J. 3º) -y en el mismo sentido puede verse otros pronunciamientos anteriores como son las sentencias 445/2021, de 25 de marzo (casación 289/2020) y 286/2021, de 1 de marzo (casación 3057/2019)-: "(...) no cabe confundir las actuaciones de comprobación con el procedimiento de reintegro, siendo así que la incoación de este último es sólo una de las posibilidades que pueden resultar de las tareas de revisión de la documentación relativa a una determinada subvención. Así lo corrobora la propia sistemática de la Ley General de Subvenciones, que incluye el artículo dedicado a la comprobación de la subvención en el capítulo relativo al procedimiento de gestión y justificación de la subvención pública, en tanto que el procedimiento de reintegro se regula en Título II de la Ley".

Ahora bien, la anterior distinción no puede llevar a deslindar enteramente unas y otras actuaciones, como si entre ellas no existiera relación funcional alguna, o más aún, como si formasen parte de procedimientos enteramente ajenos entre sí.

Más bien al contrario, de los preceptos que antes hemos reseñado resulta que el beneficiario de la subvención tiene la obligación de justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención ( artículo 30 de la Ley General de Subvenciones); que el órgano concedente debe comprobar la adecuada justificación de la subvención ( artículos 32.1 de la misma Ley y 84.1 de su Reglamento); y que cuando en el curso de esa tarea de comprobación el órgano actuante aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada debe ponerlo en conocimiento del beneficiario concediéndole un plazo de diez días para su corrección ( artículo 71.2 del Reglamento General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio). Y, en fin, también hemos dejado señalado que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro ( artículo 37.1.c/ de la Ley General de Subvenciones).

Siendo esa la secuencia que resulta de la normativa aplicable al caso, no cabe sostener que el requerimiento de subsanación de la justificación que la Administración dirigió al beneficiaria de la subvención fuera enteramente ajeno a la finalidad de revelar o poner de manifiesto una posible causa de reintegro, pues, insistimos, la falta o insuficiencia de la justificación está legalmente prevista como causa de reintegro.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley General de Subvenciones, debe reconocerse al citado requerimiento de subsanación la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro

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Ahora bien, debe notarse la diferencia que existe entre el supuesto examinado en la sentencia que acabamos de reseñar y el caso que ahora nos ocupa: en aquella sentencia nº 541/2023, de 3 de mayo (casación 6002/2021) el debate se planteaba con relación a un concreto requerimiento dirigido a la beneficiaria de la ayuda con ocasión de la justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención; frente a ello, en el caso que estamos aquí examinando la controversia sobre la eficacia para interrumpir la prescripción se suscita con relación a unas actuaciones de información previa dirigidas a múltiples destinatarios y referidas a las diversas causas posibles para la incoación de un expediente de reintegro. Tales diferencias son relevantes para la resolución de la presente controversia casacional. Veamos.

Respuesta de la Sala a la cuestión que reviste interés casacional.

El debate suscitado en el presente recurso de casación se centra en dilucidar si determinadas actuaciones de la Administración son eficaces para interrumpir la prescripción de la acción para reclamar el reintegro de la subvención; suscitándose en concreto la cuestión de si el el plazo de prescripción de la acción de reintegro quedó interrumpido por la resolución de 25 de abril de 2013, notificada a Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. el 26 de abril de 2013.

Ante todo debemos insistir en que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en la sentencia nº 541/2023, de 3 de mayo (casación 6002/2021), a la que antes nos hemos referido, en el caso que nos ocupa las actuaciones de información previa que la Dirección General de Aviación Civil Administración acordó iniciar en la citada resolución de 25 de abril de 2013 no venían referidas a una empresa nominalmente señalada, ni a una determinada causa de reintegro.

Como la Sala de instancia se encarga de señalar (F.J. 4º de la sentencia recurrida), el objeto de la información previa especificado en el punto 3 de la parte dispositiva de la resolución de 25 de abril de 2013 era:

"Determinar, durante el tiempo que resulte necesario para su realización, todos los hechos susceptibles de motivar la incoación de un posible procedimiento de reintegro y el importe de fondos afectados, así como, en su caso, las posibles infracciones administrativas que hayan podido cometer las compañías aéreas a la luz del cuadro de infracciones contemplado en la Ley de Seguridad Aérea 21/2003 y en la Ley General de Subvenciones; todo ello sin perjuicio del posible traslado al Ministerio Fiscal en caso de que, fruto de las actuaciones de comprobación, resulten indicios de delito".

Vemos así que no se trataba propiamente de un requerimiento dirigido a la recurrente sino de una comunicación que se hacía llegar a la generalidad de las compañías aéreas. Y, sobre todo, es importante destacar que la información previa así iniciada no se dirigía a investigar hechos referidos a una determinada causa de reintegro sino que tenía por objeto la averiguación de "todos los hechos susceptibles de motivar la incoación de un posible procedimiento de reintegro".

Cuando el artículo 39.3.a/ de la Ley General de Subvenciones atribuye el efecto de interrumpir la prescripción a "(...) cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro", el precepto está aludiendo a una actuación administrativa de indagación referida a un concreto sujeto ("con conocimiento formal del beneficiario") y llevada a cabo en relación con hechos constitutivos de una determinada causa de reintegro. Por ello, entendemos que no cabe atribuir virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción de reintegro a una información previa caracterizada por esas notas de amplitud y generalidad que antes hemos dejado señaladas, pues ello se equivaldría a atribuir a la información previa así configurada una suerte de eficacia interruptiva erga omnes, esto es, con relación a cualquier beneficiario de la subvención y a toda posible causa de reintegro.

Por tanto, en respuesta a la cuestión de interés casacional debemos declarar que, en relación con la causa de interrupción de la prescripción de la acción de reintegro prevista en el artículo 39.3.a/ de la Ley General de Subvenciones, no cabe atribuir el efecto de interrumpir la prescripción a unas actuaciones de información previa dirigidas a una multiplicidad de destinatarios y referidas a todos los posibles hechos susceptibles de motivar la incoación de un expediente de reintegro.

Resolución del recurso. Retroacción de las actuaciones.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada toda vez que la Sala de instancia sí atribuyó a la información previa la eficacia de interrumpir la prescripción.

Una vez casada la sentencia recurrida, precedería que entrásemos a resolver el recurso contencioso-administrativo por Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., lo que nos llevaría a pronunciarnos sobre si debe considerarse prescrita la acción de la Administración para exigir el reintegro una vez descartado que la prescripción pueda considerase interrumpida por la información previa a la que nos venimos refiriendo. Y en caso de rechazo del alegato de prescripción, habríamos de pronunciarnos sobre las restantes cuestiones y motivos de impugnación suscitados en el proceso.

Ahora bien, aun habiendo quedado ya establecido que en este caso no opera la causa interrupción de la prescripción que apreció la sentencia recurrida, lo cierto es que no disponemos de los elementos de juicio necesarios para afirmar o rechazar que en este caso haya prescrito la acción de reintegro. Para poder hacer un pronunciamiento sobre esa cuestión tendríamos disponer de unos datos y fechas que no figuran en la sentencia recurrida y que tampoco nos han proporcionado las partes personadas en casación. Así, la sentencia recurrida no explica, y tampoco lo han hecho las partes, cuál es, a su entender, el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 39.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.

Sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción el apartado 2 de ese mismo artículo 39 establece: « (...) 2. Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora. b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30. c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo». Pues bien, como decimos, no conocemos con certeza del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción pues ni la sentencia recurrida ni las partes personadas se han detenido a señalar la fecha en la que, a su entender, debería iniciarse el cómputo del plazo de prescripción.

Por ello, consideramos procedente aplicar aquí la previsión contenida en el artículo 93.1, último inciso, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), que permite, cuando se justifique su necesidad, que la sentencia que resuelve el recurso de casación ordene la retroacción de las actuaciones y su devolución al órgano judicial de procedencia. Y en este caso consideramos justificada tal devolución para que la Sala de instancia, examinando los datos y elementos de prueba disponibles, se pronuncie sobre la alegada prescripción de la acción de la Administración para exigir el reintegro, sin que pueda ya apreciar que la prescripción quedó interrumpida por la información previa iniciada por resolución de 25 de abril de 2013, al haber quedado ya resuelta esa cuestión. Y en caso de que la prescripción deba ser rechazada, se pronuncie la Sala sentenciadora sobre los demás motivos de impugnación aducidos y pretensiones formuladas en el proceso.

Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, habida cuenta que lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia resolviendo el recurso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,