STSJ Asturias 664/2023, 2 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala social |
| Número de resolución | 664/2023 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00664/2023
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33037 44 4 2022 0000462
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000458 /2023
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2022
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Fernando
ABOGADO/A: YOLANDA LASTRA PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Isidoro, RIOGLASS SOLAR II SA
ABOGADO/A:, JUAN ANTONIO LOPEZ DE CARVAJAL PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 664/23
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000458/2023, formalizado por la Letrada Doña María Yolanda Lastra Pérez, en nombre y representación de DON Fernando, contra la sentencia número 575/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459/2022, seguidos a instancia de DON Fernando frente a DON Isidoro y la empresa RIOGLASS SOLAR II SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
DON Fernando presentó demanda contra Isidoro y la empresa RIOGLASS SOLAR II SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 575/2022, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- El actor Fernando ha prestado servicios para la Empresa con una antigüedad de 03 de diciembre de 2007, con contrato indefinido, a jornada completa y con la categoría profesional de Oficial 1ª.
El puesto de trabajo del demandante es el de técnico de horneado, dentro del departamento de producción, siendo parte de los denominados trabajadores directos (Mano de Obra, Directa a MOD), de acuerdo con la definición que se recoge en la Memoria Explicativa.
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- En fecha 29 de julio de 2022, el actor solicitó a la Empresa la concesión de una excedencia voluntaria en virtud de lo establecido en el artículo 46 del estatuto de los Trabajadores.
La empresa accedió a la petición efectuada por el actor, quién desde el pasado 21 de agosto de 2022, el trabajador se encuentra disfrutando de una excedencia voluntaria hasta el 23 de agosto de 2023.
El 29 de agosto de 2022 el actor causa alta en la Seguridad Social por cuenta de ADIF.
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- Rioglass Solar II SA, se dedica a la fabricación de espejos o elementos interfaz que reflejan la radiación solar con gran precisión óptica, los que son empleados en proyectos de generación de energía termosolar.
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- Promoviendo procedimiento de despido colectivo, el 18 de marzo de 2022 la Empresa comunica a la comisión representativa de los trabajadores (CR) y a la Dirección General de Empleo y Formación de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias, el inicio del periodo de consultas, procediendo al tiempo a entregar la documentación pertinente. Esta comunicación indicaba que la afectación del ERE sería de 16 trabajadores, siendo por causas objetivas de carácter productivo.
Esa documentación incluía una propuesta de criterios de designación de los trabajadores afectados, informe técnico y memoria explicativa de las causas productivas que justificaban el despido colectivo.
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- Entre el 18 de marzo y el 1 de abril de 2022 se llevó a cabo el periodo de consultas. Se celebraron cuatro reuniones, en los días 22, 24, 30 de marzo y 1 de abril, suscribiéndose acuerdo en este día. El acuerdo se suscribe por mayoría de los representantes (2 de 3 delegados de personal, de UGT; el delegado de personal de CCOO no suscribe el acuerdo).
Los criterios planteados para su debate en la comunicación de 18 de marzo fueron los siguientes:
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- Colectivo MOD.- Pertenecer al colectivo de mano de obra directa (MOD).
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- Edad.- No se verían afectados más de dos trabajadores que tuvieran 50 o más años.
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- Desempeño de funciones de carácter documental o administrativa.- No se verían afectados aquellos trabajadores MOD que desarrollasen funciones de carácter documental o administrativa.
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- Proyecto PS10.- No se verían afectados aquellos trabajadores que se encontrasen prestando servicios en el denominando Proyecto PS10.
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- Clasificación profesional Oficial 2ª.- Se verían afectados aquellos trabajadores MOD que ostentasen la clasificación profesional de Oficial 2ª.
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- Desplazamiento al extranjero.- Se verían afectados aquellos trabajadores que hayan realizado un menor número de desplazamientos al extranjero desde el año 2015 (inclusive) hasta la fecha, comenzando por tanto con la aplicación de la medida extintiva a aquellos empleados que no han realizado ningún desplazamiento desde dicho ejercicio.
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- Antigüedad.- En el caso de que hubiera dos o más trabajadores con idéntico número de desplazamientos al extranjero y que el número de extinciones que aún resta por aplicar sea menor que los empleados con igualdad de condiciones por número de desplazamientos, se verán afectados por la medida aquellos trabajadores que tengan menor antigüedad en la Empresa.
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- Menor edad.- En el caso de que hubiera dos o más trabajadores con mismo número de desplazamientos e idéntica antigüedad, se verán afectados por la medida aquellos que tuvieran menor edad.
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- En la reunión de 22 de marzo de 2022, la representación de los trabajadores solicita aclaración en relación con los criterios de desplazamiento, constando en el acta de aquélla lo que sigue:
la CR pide aclaración respecto de los criterios de designación. La RE indica que estos criterios (en especial el de estancias en el extranjero) se tuvo en cuenta en el ERE de julio de 2021 al hacer referencia a desplazamiento a Chile. La razón objetiva del mismo es que si potencialmente llegasen nuevos proyectos, la Empresa necesitaría dotarse de una plantilla con experiencia fuera del país.
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- En la reunión de 24 de marzo de 2022, se procede por la empresa a informar sobre el criterio de desplazamiento del modo que sigue: se procede por la RE a aclarar los criterios de designación facilitados con la apertura del periodo de consultas, dadas las dudas suscitadas por el criterio de los desplazamientos para prestar servicios en proyectos internacionales de la empresa. Se expone que para su aplicación se tendrán en cuenta los siguientes requisitos:
. Desplazamientos al extranjero para trabajar en proyectos de la empresa (China, Chile, Sudáfrica...) en los que no se haya aplicado retención fiscal a Hacienda durante el desplazamiento ( artículo 7.p de la Ley de IRPF).
. Solo desplazamientos desde el año 2015 (incluido= hasta la actualidad.
. Si hay varios desplazamientos para un mismo proyecto, cada uno de ellos cuenta como un desplazamiento, salvo que entre los mismos haya una interrupción de menos de 15 días naturales. Es decir, si hay vuelta a España y en menos de 15 días naturales se vuelve a realizar un desplazamiento al mismo destino, contaría como un único desplazamiento.
. La única salvedad a lo anterior es que un desplazamiento internacional se extienda durante dos años naturales distintos con una interrupción (ya sea menor o superior a 15 días), en cuyo caso contarán como dos desplazamientos.
Conforme el artículo 7.p de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
La RE defiende que es la forma que genera menos inseguridad jurídica porque los desplazamientos tienen fechas ciertas y, además, mientras se está desplazado al trabajador no se le retiene, lo que resulta fácilmente acreditable en las nóminas (Se aporta listado individualizado de desplazamientos, con fechas y proyectos como documento anexo 3). La RE propone que cada trabajador que lo considere traslado y confirme si sus datos de desplazamiento son correctos. Este ofrecimiento se entiende a todos los que tienen desplazamientos, lo que asciende a 20 trabajadores. Por ello, ambas partes consideran adecuado que la empresa traslade esta información directamente a los trabajadores a efectos de detectar posibles errores en los datos que constan en la Empresa. En la reunión se insiste por la RE en la objetividad del criterio, como es valorar la experiencia en el extranjero y predisposición a viajar, siendo éste último un parámetro legítimo. Asimismo, insiste en que se la autorice a revisar si hubiera algún Trabajador al que no se le ha tenido en cuenta algún desplazamiento y compararlo con las nóminas.
En esta misma reunión de 24 de marzo la CR propone incorporar como primer criterio de selección el de adscripción voluntaria del trabajador; la RE acepta la propuesta aunque con derecho a voto, del modo que sigue:
La RE acepta este incorporar este criterio situándolo por delante de todos los demás criterios, siempre con derecho a veto. Este veto lo ejemplifica con personal de la PS10, que será rechazado dado que cuentan con un perfil de formación fundamental para la Empresa por la actividad que contiene.
Se alega por la CR hay que conocer primero las condiciones económicas para valorar cuándo y cómo se ofrecerá la adscripción voluntaria.
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- En la reunión de 30 de marzo de...
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