SAP Baleares 341/2023, 27 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 341/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00341/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G. 07040 42 1 2021 0023204
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001510 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
Recurrido: Héctor, Adoracion
Procurador: FRANCISCO BARCELO OBRADOR, FRANCISCO BARCELO OBRADOR
Abogado: FERNANDO VILLUENDAS VERA, FERNANDO VILLUENDAS VERA
S E N T E N C I A Nº 341
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Mateo Lorenzo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. Encarnación González López
D. Víctor Heredia del Real
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001510 /2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistido por el Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO, y como parte apelada, D. Héctor, Dª Adoracion, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO BARCELO OBRADOR, asistido por el Abogado D. FERNANDO VILLUENDAS VERA.
ES PONENTE el Magistrado el Ilmo. D. VICTOR HEREDIA DEL REAL.
Por parte del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, en fecha 5 de abril de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo contenía, entre otros pronunciamientos, el siguiente:
" Debo declarar y declaro, la nulidad de la condición general de la contratación relativa al establecimiento de una comisión de apertura, teniéndola por no puesta. En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora la suma de 270 euros abonada en tal concepto, más intereses legales desde la fecha de la firma de la escritura hasta la presente resolución y, a partir de ella, con los intereses del artículo 576 LEC " ...
Se imponen las costas a la entidad financiera demandada
La entidad BANCO SANTANDER, S.A. interpuso recurso de apelación que tras su admisión a trámite, fue objeto de oposición. Remitidos los autos al tribunal competente para su resolución, fijándose fecha de deliberación y fallo.
El objeto del proceso y la sentencia de instancia .
El objeto del proceso es la pretensión declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación. La sentencia de instancia declaró la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la comisión de apertura, condenando al pago de la cantidad abonada por el prestatario con los intereses legales. Todo ello, con expresa imposición de costas.
La sentencia de instancia establece que no puede seguirse el criterio fijado en la STS 44/2019, de 23 de marzo de 2019, que consideraba que la comisión de apertura era una cláusula que definía el objeto principal del contrato y superaba el control de transparencia. Y en atención a la respuesta al planteamiento de decisiones prejudiciales que realiza la STJUE de 16 de julio de 2020, tras considerar que la comisión de apertura no era una pretensión esencial de un préstamo hipotecario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tuviera limitado el control de contenido, se resolvió que no superaba el control de transparencia ni el de contenido.
Se considera que con la redacción de la cláusula y la información facilitada el consumidor no estaba en condiciones de percibir que la comisión de apertura se correspondía con un servicio o gasto real y efectivo. Y que, a su vez, aunque el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLCYU), permite que el empresario facture los costes no repercutidos en el precio, no existe prueba de la existencia de una adecuada correlación con un servicio efectivamente prestado.
Por consiguiente, además de considerase que la cláusula no era transparente, sería abusiva por causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor por falta de reciprocidad al imponer el pago de un precio por un servicio no prestado de manera efectiva (artículo 87.5 TRLCYU).
La comisión de apertura consta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2007, autorizada por el notario don Gonzalo López-Fando Raynaud, en la cláusula financiera cuarta, con el siguiente tenor literal:
" El Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 1250 euros, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación ".
Formulación de los motivos de apelación .
La entidad BANCO SANTANDER, S.A. impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura en atención a la incorrección en el control judicial de la cláusula.
El recurrente discrepa del control judicial de la cláusula practicado en la primera instancia, entendiendo que pese a la información distorsionada que se facilitó en la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, -en la que se habría omitido las normas más relevantes de la regulación específica de la comisión de apertura en España-, la STJUE de 16 de julio de 2020 no desvirtúa la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 44/2019, de 23 de enero, Rec. 2982/2018 (ECLI:ES:TS:20'19:102).
Al margen que se considere que la cláusula no es una condición general de la contratación o, de serlo, no define el objeto del contrato y, por tanto, el control del carácter abusivo esté excluido en los términos previstos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se sostiene que la cláusula superaría el control de transparencia.
A tales efectos, se alega que como determina la sentencia 44/2019, de 23 de marzo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura comprendida en la cláusula son objeto de regulación por las normas tanto del Derecho de la Unión como de Derecho nacional desde el año 1989, con la finalidad de asegurar su transparencia. Y, en cualquier caso, se trataría de una comisión equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico que responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la fiabilidad de la financiación hipotecaria.
En consecuencia, apuntando las indicaciones comprendidas en los apartados 70 y 71 de la STJUE de 16 de julio de 2020 respecto que compete al juez nacional determinar si la entidad financiera comunicó al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula y su función dentro del contrato de préstamo, se solicita que se analice correctamente la transparencia de la cláusula y la inexistencia de desequilibrio con su imposición.
Como aspectos más relevantes con relación a la transparencia, se refiere que de la regulación sectorial, se consta que la comisión de apertura tiene unas características propias, con una regulación en la orden de 1994 que la hace literosuficiente, describiéndose qué servicios implica, con lo cual se superaría el control de transparencia, por mucho que no se detallen documentalmente los servicios o la actuación desarrollada, lo cual puede razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, además que se desprende de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico.
Se alega, que según se constata de la previsión del Anexo II, regla 4ª, de la Orden Ministerial de 1994, que regula las comisiones, se constata que existen dos tipos de comisiones de servicios. La que engloba servicios o gastos que pueden ser retribuidos o costes que puedan ser rescatado si ya se realizaron, por una comisión, y otros conceptos que deben ser remunerados o reconducidos al interés pactado.
Respecto del control de contenido, se adujo que la cláusula no entrañaba desequilibrio alguno, ya que responde al pago de las gestiones que la entidad financiera debe realizar para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica de los deudores y fiadores, de modo que se precisa la intervención de medios humanos y materiales. Tratándose a su vez de una comisión que ha sido expresamente prevista en numerosa normativa reguladora de la gestión de préstamos y créditos por parte de las entidades financieras y responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la viabilidad de la financiación hipotecaria. No se trataría, en definitiva, de una comisión cobrada por el mero hecho de conceder un préstamo hipotecario.
Cuestión prejudicial sobre la cláusula de comisión de apertura.
La STS de Pleno 102/2019, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2019:102) había corroborado la validez de la cláusula por su transparencia material y consideraba improcedente el control de contenido en atención a lo previsto en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/12 al entenderse que la comisión de apertura es "un componente sustancial del precio". Se consideró que, junto con el interés remuneratorio, era elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constató que tras la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a dos...
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