SAP Barcelona 175/2023, 22 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 175/2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120098078593
Recurso de apelación 690/2022 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación de medidas supuesto mutuo acuerdo 383/2021
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012069022
Parte recurrente/Solicitante: Pio, Aurora
Procurador/a: Jorge Belsa Colina, Jorge Belsa Colina
Abogado/a: Catalina Arabí Marí
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 175/2023
Barcelona, 22 de marzo de 2023
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 690/2022
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 30-3-2022 es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a Jorge Belsa Colina, Jorge Belsa Colina en nombre y representación de Pio, Aurora de mutuo acuerdo solicitando la modificación de medidas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".
Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte instante mediante su escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opone; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación el día 21-3-2023.
Planteamiento y iter procesal.
La sentencia ha desestimado la demanda denegando la homologación del convenio regulador de modificación de sentencia suscrito por los dos integrantes de la pareja estable. Considera la sentencia que no pueden aprobarse los pactos que se refieren a cuestiones relativas al condominio entre las partes porque la sentencia anterior que se modifica no se pronunció sobre tales cuestiones de modo que no hay pronunciamiento a modificar y ampara dicho razonamiento en el art. 438, 4, 4ª LEC que solo admite acumulación a la acción de divorcio, separación o nulidad, pero no a la acción de modificación. Al no aprobarse dichos pactos, deniega también la aprobación de todos los demás que hacen referencia a los hijos y al uso de la vivienda por entender que el convenio constituye un todo indivisible.
En primer lugar, cabe señalar que se ha obviado el trámite establecido en el art. 233-3,2 CCC al que se remite el art. 234-6 del mismo cuerpo legal. Debía haberse indicado a las partes los puntos que no eran susceptibles de aprobación estableciendo un plazo para que las partes formularan una propuesta de modificación y haber dictado en su caso la resolución pertinente que no debía excluir los pactos respecto a los hijos salvo que los demandantes hubieran dicho lo contrario.
El art. 233-3,1 CCC delimita el control judicial a los pactos relativos a los hijos menores pues solo permite denegar la homologación de aquellos pactos que no sean conformes al interés de los menores. El TSJC ha entendido que también puede denegarse la homologación de los pactos contrarios a derecho en sentencia de 10 de septiembre de 2010. Pero no cabe denegar la aprobación de otros pactos siempre que hagan referencia al contenido objetivo del procedimiento.
Acumulación de acción de división de cosa común a procedimiento de modificación.
Como se alega en el recurso, la acumulación de la acción de división de cosa común en un procedimiento de modificación de medidas de sentencia matrimonial y también no matrimonial es admitida por la Audiencia Provincial.
Las sentencias de esta sección de 15 de octubre de 2021 (ROJ: SAP B 11936/2021 -ECLI:ES:APB:2021:11936 ) y la de 4 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3432/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3432 ) con cita de las de 12 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 1421/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1421 ) y 29 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1511/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1511 ), entre otras, señalan que desde la entrada en vigor del CCC se estima que la acción de división de cosa común puede ejercitarse no solo en los procedimientos de divorcio sino también en los de modificación. Pese a que el artículo 232-12, 1 del CCC se refiere únicamente a los procedimientos de separación, divorcio, nulidad y eficacia civil de resoluciones eclesiásticas, no pueden excluirse los procedimientos de modificación. En los casos de pareja estable todavía es más claro. La Disposición Adicional quinta del CCC que determina los procedimientos relativos a la ruptura de la pareja estable, se remite a los procesos matrimoniales en general, sin exclusión del de modificación de medidas, permitiendo que dentro del mismo proceso pueda ejercitarse la acción de división de la cosa común lo que ha llevado a considerar que también es admisible en los procedimientos matrimoniales En el mismo sentido se ha pronunciado la sección 12 en sentencias de 28-7-2015 ( ROJ: SAP B 11373/2015 -ECLI:ES:APB:2015:11373) y 20-2-2015 ( ROJ: SAP B 1779/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1779).
Se estima el recurso y se acuerda la homologación o aprobación del convenio regulador suscrito por ambos el 21 de septiembre de 2021 cuyo tenor literal se transcribirá en la parte dispositiva.
Costas.
No se hace pronunciamiento sobre las costas.
Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Aurora y Pio contra la sentencia de 30-3-2022 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de El Prat de Llobregat en autos de Modificación de Medidas n. 383/2021, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando estimar la demanda de modificación de efectos de la sentencia de 23 de septiembre de 2009, aprobando el convenio regulador suscrito por ambos el 21 de septiembre de 2021 cuyo tenor literal es el siguiente:
En Barcelona a 21 de septiembre del 2021
R E U N I D O S
De una parte, DOÑA Aurora, mayor de edad, provista de DNI NUM000, y con domicilio en NUM001 DIRECCION000 (Barcelona), Avda. DIRECCION001, NUM002 .
Y de otra, DON Pio, mayor de edad, provisto de DNI NUM003, y con domicilio en C/ DIRECCION002 NUM004 el DIRECCION000 NUM001 (Barcelona).
Ambas partes actúan en su propio nombre e interés, reconociéndose mutuamente la capacidad legal para obligarse y, en especial, para formalizar este CONVENIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS y, voluntariamente,
M A N I F I E S T A N
I Que en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat, Barcelona (con autos GUARDA Y CUSTODIA 362/2009), se homologó el convenio regulador de fecha de 16 julio del 2009 adjunto al presente escrito en el cual, entre otras medidas, se establece la asunción de guarda y custodia a favor de la madre y el régimen de visitas a favor del padre respecto de sus hijos, en aquel momento, menores de edad: Domingo y Palmira .
II Que, en la actualidad, el hijo común Domingo, habiendo asumido ya la mayoría de edad, se ha trasladado a vivir a casa de los abuelos paternos, mientras que la hija menor, Palmira, sigue viviendo en el domicilio materno.
III Que, de común acuerdo, y tras haberse modificado las circunstancias existentes en el momento de la adopción del primer convenio regulador, ambas partes acuerdan suscribir el presente CONVENIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS para su aprobación judicial, manteniendo todos los acuerdos suscritos en el primer convenio regulador a excepción de aquellos que se modifican a través de los siguientes P A C T O S
PRIMERO . - PLAN DE PARENTALIDAD Y PENSIÓN DE ALIMENTOS.
a. Guarda y custodia del hijo mayor de edad Domingo .
Las decisiones relativas a la guarda y custodia del hijo en común, Domingo, dada su mayoría de edad, quedan extinguidas. No obstante, debido a la situación de dependencia económica se mantiene el deber alimenticio de los progenitores a favor del hijo por ministerio de la ley. A causa del traslado de Domingo al domicilio de los abuelos paternos, ambos progenitores acuerdan que el importe relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo, pasará a ser abonado directamente a la cuenta corriente de los abuelos paternos, a fin de sufragar los gastos ordinarios de Domingo .
Así pues, ambos progenitores acuerdan que el padre pasará a abonar una pensión de alimentos de 290 euros mensuales a favor del hijo Domingo, y se crea un deber de pensión de alimentos también respecto de la madre, pues ésta ya no ostenta la guarda y custodia del hijo y tampoco sigue conviviendo con éste. Sin embargo, atendiendo a los recursos económicos de cada progenitor, se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre de cuantía inferior, esto es, de 150 euros mensuales.
Adicionalmente, los progenitores acuerdan que, en el supuesto de que Domingo se trasladase nuevamente a vivir en el domicilio materno, el padre se compromete a abonar la pensión de importe de 440 euros mensuales
en la cuenta de la madre hasta la independencia económica de Domingo, tal y como venía haciendo hasta ahora.
En el supuesto de que el hijo Domingo se trasladara a vivir con el padre, la madre abonará el importe de 150 euros mensuales correspondientes a la pensión alimenticia a favor de su hijo directamente a la cuenta bancaria que designe el padre a tal efecto.
En el supuesto de que el hijo Domingo no se relacione con su madre por voluntad manifiesta y prolongada en el tiempo de su hijo Domingo, que se determina en más de 18 meses, ésta podrá extinguir la pensión alimenticia.
Dichos importes deberán de ser actualizados conforme a las...
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