SAP Barcelona 613/2021, 15 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 613/2021 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188222636
Recurso de apelación 328/2021 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 675/2019
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012032821
Parte recurrente/Solicitante: David, Constanza
Procurador/a: Mª Isabel Santa Maria Fernandez, Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: Vanessa Gonzalez Fornas
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 613/2021
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 15 de octubre de 2021
En fecha 7 de abril de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 675/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Isabel Santa Maria Fernandez, en nombre y representación de David, y la impugnación formulada por la Procuradora Monica Alvarez Fernandez, en nombre y representación de Constanza, contra la Sentencia de 23/10/2020, con la intervención del Ministerio Fiscal .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas formulada por Don David representado por la Procuradora Doña María Isabel Santa María Fernández frente a Doña Constanza, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de fecha 25 de enero de 2019. Se desestima la acción de compensación y de indemnización formulada por el demandante.
Se ESTIMA la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Doña Constanza, por lo que se acuerda la división de la cosa común respecto de la vivienda que fue el domicilio familiar, sita en Barcelona, RAMBLA000, NUM000 así como la plaza de aparcamiento, si bien manteniendo el uso del domicilio familiar a favor del Sr. David en los términos acordados en la sentencia de 25 de enero de 2019.
No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/10/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .
Se alza el Sr. David contra la sentencia de primera instancia que ha mantenido los pactos de las partes que constan en el convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 25-1-2019 en cuanto a la guarda compartida de la hija común de las partes, contribución a sus alimentos y ha denegado la compensación y la indemnización que solicitaba el actor en su demanda, derivando a las partes al procedimiento que corresponda por razón de la cuantía. Ha acordado, además, la división de la cosa común respecto de la vivienda familiar y plaza de aparcamiento, manteniendo el pacto de atribución de su uso a favor del Sr. David, por el plazo acordado en aquel documento, 5 años.
Solicita el recurrente la nulidad de actuaciones por los motivos que, de forma harto desordenada, aduce en su recurso. Solicita que la atribución del uso de la vivienda familiar se mantenga a su favor hasta que los dos hijos sean independientes económicamente; que se obligue a la Sra. Constanza a pagar el 50% del préstamo hipotecario y de los gastos extraordinarios de la vivienda y comunidad de propietarios desde la fecha de presentación de la demanda y se deje sin efecto la división de la cosa común o, subsidiariamente, se indique la forma exacta de proceder a la división de la vivienda. Añade que está interesado en que se le adjudique la referida vivienda familiar y solicita que se descuenten los pagos de la hipoteca que él ha efectuado, ibis, seguros y demás gastos de la vivienda.
La Sra. Constanza impugna la sentencia y solicita que a ella se atribuya la guarda de la hija común y se fije a cargo del padre una pensión alimenticia de 350 euros al mes.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Medidas relativas a la hija común.
La hija común, Mariana, nacida el NUM001 -2003 ha alcanzado la mayoría de edad por lo que no procede adoptar medida alguna relativa a su guarda ni decidir desde los tribunales donde debe vivir, por lo que las peticiones que al respecto efectúan tanto el actor en su recurso como la Sra. Constanza en su impugnación de la sentencia no van a tener respuesta en esta sentencia dada la ausencia sobrevenida de objeto del recurso.
Nulidad de sentencia y cuestiones procesales.
El artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad
de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ).
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- Alega el recurrente que se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva produciéndole indefensión pues no se admitió la prueba testifical del hijo común de las partes y de su madre, prueba que iba destinada a acreditar que la hija común había vivido con él desde la ruptura de las partes.
Se ha de recordar que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado sino instrumental, para la práctica de las que sean pertinentes en el caso concreto, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi, según criterio del TS, en sentencia de 3 de octubre de 2006; por ello el recurrente debe justificar la utilidad de la prueba no practicada para defender su posición procesal y su petición, es decir la demostración de que la práctica de la prueba inadmitida tiene importancia y relevancia suficiente al sentido del fallo. Y en el presente caso los hechos que se pretendían acreditar con la prueba denegada no iban a tener cabida en el presente procedimiento pues no es posible acumular la acción de reclamación de cantidad a la demandada por motivo de unos alimentos de la hija común que según alega el recurrente, fueron suministrados por él en solitario al no haberse cumplido el reparto del tiempo de la menor tal como se había fijado en el convenio aprobado por sentencia de 2019. Tal pronunciamiento no está incluido entre los pronunciamientos que se pueden abordar en una sentencia de derecho matrimonial, conforme establece el art. 233-4 CCCat, por lo que la prueba testifical era inutil y la denegación de la misma, correcta, pues no era necesaria para el pronunciamiento del fallo. No se ha producido infracción del artículo 24 de la Constitución Española, productora de indefensión material y efectiva. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
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- Tampoco considera la Sala que la contestación de la demanda se haya efectuado de forma inadecuada al solicitar la Sra. Constanza que a ella se atribuyera el uso de la vivienda familiar, petición que fue modificada al inicio de la Vista y que ha tenido el resultado en la sentencia recurrida de atribuir al recurrente el referido uso por el plazo pactado por las partes, al no haberse acreditado variación de circunstancias.
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- La inadecuación de procedimiento por admitirse la acción de división de cosa común de forma acumulada al procedimiento de modificación de efectos de sentencia, tampoco va a ser estimada.
El art. 232-12 CCCat prevé la acumulación de acciones y el art. 437.4, 4º dice que en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.
La LEC no condiciona la acumulación de la acción de división de cosa común a que se pida en el primer proceso y hemos admitido en otras ocasiones que esta acción se puede acumular a la de modificación de efectos de sentencia (SAP, Civil sección 18 del 19 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 10221/2016 -ECLI:ES:APB:2016:10221).
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