SAP Baleares 264/2023, 5 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 264/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00264/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: FBB
N.I.G. 07040 42 1 2020 0029275
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001271 /2020
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA SALOM SANTANA
Abogado:
Recurrido: Elias, María Angeles
Procurador: MARIA DEL ROMERO GASPAR DE L'HOTELLERIE DE FALLOIS, MARIA DEL ROMERO GASPAR DE L'HOTELLERIE DE FALLOIS
Abogado:,
S E N T E N C I A nº 264
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. Clara Inmaculada Besa Recasens
D. Víctor Heredia del Real
En Palma de Mallorca, a cinco de abril de dos mil veintitrés.
Vistos por la sección quinta de esta audiencia provincial, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario en materia de acciones relativas a condiciones generales de la contratación, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 414/22, siendo parte apelante CAIXABANK, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Catalina Salom Santana y asistida por el letrado D. VICTOR DEL AGUILA JIMENEZ y parte apelada don Elias y doña María Angeles, representados por el procurador de los tribunales doña María del Romero Gaspar, y asistida por el letrado D. VICTOR SBERT-GUTIERREZ OTERO, procede dictar la presente sentencia.
Es ponente el Ilmo. Magistrado D. Víctor Heredia del Real.
Por parte del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, en fecha 8 de febrero de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo establecía:
" Estimando como estimo la demanda presentada por don Elias y doña María Angeles, frente a la entidad financiera CAIXABANK, S.A., con procuradora Sra. Salom Santana, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y, en consecuencia, debo condenar y condeno la parte demandada a la restitución de las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas".
La entidad CAIXABANK, S.A. interpuso recurso de apelación que tras su admisión a trámite, fue objeto de oposición. Remitidos los autos al tribunal competente para su resolución, se fijó el 4 de abril de 2023 como fecha de deliberación y fallo.
El objeto del proceso y la sentencia de instancia .
La sentencia de instancia declaró la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la comisión de apertura, condenando al pago de la cantidad abonada por el prestatario con los intereses legales. Todo ello, con expresa imposición de costas.
La sentencia de instancia establece que no puede seguirse el criterio fijado en la STS 44/2019, de 23 de marzo de 2019, que consideraba que la comisión de apertura era una cláusula que definía el objeto principal del contrato y superaba el control de transparencia. Y en atención a la respuesta al planteamiento de decisiones prejudiciales que realiza la STJUE de 16 de julio de 2020, tras considerar que la comisión de apertura no era una pretensión esencial de un préstamo hipotecario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tuviera limitado el control de contenido, se resolvió que no superaba el control de transparencia ni el de contenido.
Se considera que con la redacción de la cláusula y la información facilitada el consumidor no estaba en condiciones de percibir que la comisión de apertura se correspondía con un servicio o gasto real y efectivo. Y que, a su vez, aunque el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLCYU), permite que el empresario facture los costes no repercutidos en el precio, no existe prueba de la existencia de una adecuada correlación con un servicio efectivamente prestado.
Por consiguiente, además de considerase que la cláusula no era transparente, sería abusiva por causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor por falta de reciprocidad al imponer el pago de un precio por un servicio no prestado de manera efectiva (artículo 87.5 TRLCYU).
La comisión de apertura consta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2016, autorizada por el notario doña Isabel Bonet Puerto en el pacto cuarto, letra a) de las cláusulas financieras, con el siguiente tenor literal:
" Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez que asciende a la cantidad de mil trescientos seseta y dos euros ".
Formulación de los motivos de apelación .
La entidad CAIXABANK, S.A. impugna los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la imposición de costas en base a dos motivos:
-
La incorrección en el control judicial de la cláusula.
-
La improcedencia de imponer las costas conforme a la doctrina de la estimación de la demanda en lo sustancial.
El recurrente discrepa del control judicial de la cláusula practicado en la primera instancia, entendiendo que pese a la información distorsionada que se facilitó en la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, -en la que se habría omitido las normas más relevantes de la regulación específica de la comisión de apertura en España-, la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus aparatados 77 y 78, no desvirtúa la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 44/2019, de 23 de enero, Rec. 2982/2018 (ECLI:ES:TS:20'19:102).
Al margen que se considere que la cláusula define el objeto del contrato y, por tanto, el control del carácter abusivo esté excluido en los términos previstos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se sostiene que la cláusula superaría el control de transparencia.
A tales efectos, se alega que como determina la sentencia 44/2019, de 23 de marzo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura comprendida en la cláusula son objeto de regulación por las normas tanto del Derecho de la Unión como de Derecho nacional con la finalidad de asegurar su transparencia. Y, en cualquier caso, se trataría de una comisión equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico que responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la fiabilidad de la financiación hipotecaria.
En consecuencia, apuntando las indicaciones comprendidas en los apartados 70 y 71 de la STJUE de 16 de julio de 2020 respecto que compete al juez nacional determinar si la entidad financiera comunicó al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula y su función dentro del contrato de préstamo, se solicita que se analice correctamente la transparencia de la cláusula y la inexistencia de desequilibrio con su imposición.
Como aspectos más relevantes con relación a la transparencia, se refiere que el prestatario recibió el folleto de tarifas, condiciones de valoración y gastos repercutibles asimilables, con lo cual se superaría el control de transparencia, por mucho que no se detallen documentalmente los servicios o la actuación desarrollada, lo cual puede razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, además que se desprende de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico.
Respecto del control de contenido, se adujo que la cláusula no entrañaba desequilibrio alguno, ya que responde al pago de las gestiones que la entidad financiera debe realizar para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica de los deudores y fiadores, de modo que se precisa la intervención de distintos profesionales de perfil técnico y el uso de herramientas y aplicaciones informáticas, aprovisionamiento de fondos, estructuración de la operación o generación y gestión de los documentos contractuales. Tratándose a su vez de una comisión que ha sido expresamente prevista en numerosa normativa reguladora de la gestión de préstamos y créditos por parte de las entidades financieras y responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la viabilidad de la financiación hipotecaria. No se trataría, en definitiva, de una comisión cobrada por el mero hecho de conceder un préstamo hipotecario.
Finalmente se alegó, que todas estas circunstancias pueden fijarse como ciertas a efectos del proceso a través de presunción judicial ( artículo 386 LEC), al ser una comisión inherente a la actividad del prestamista por definición contenida en las normas nacionales de transparencia bancaria.
Cuestión prejudicial sobre la cláusula de comisión de apertura.
La STS de Pleno 102/2019, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2019:102) había corroborado la validez de la cláusula por su transparencia material y consideraba improcedente el control de contenido en atención a lo previsto en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/12 al entenderse que la comisión de apertura es "un componente sustancial del precio". Se consideró que, junto con el interés remuneratorio, era elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constató que tras la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a dos cuestiones prejudiciales con su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) había...
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