STSJ Aragón 397/2023, 22 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sala social |
| Número de resolución | 397/2023 |
Sentencia número 000397/2023
Rollo número 203/2023
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintidós de mayo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 203 de 2023 (Autos núm. 587/2021), interpuesto por la parte demandada "INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 16 de enero de 2023, siendo demandante DOÑA Lina, en materia de incapacidad permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dña. Lina contra "Instituto Nacional de la Seguridad Social" en materia de incapacidad permanente total y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 16 de enero de 2023, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
QUE ESTIMANDO la demanda de reconocimiento de incapacidad permanente formulada por Lina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de supermercado en puesto de pescadería, derivada de enfermedad común, con los derechos económicos derivados de dicha declaración según base reguladora de 1233,47 euros y fecha de efectos de 11.03.2021, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
"1.- La demandante Lina, con NIE nº NUM000, nacionalidad británica, nacida el NUM001 .1975, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de dependiente de supermercado en puesto de pescadería.
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- En fecha 17.12.2020, la demandante insta expediente de declaración de incapacidad permanente. En fecha
11.03.2021, el EVI emitió dictamen-propuesta con arreglo al cual el INSS, en fecha 28.04.2021 deniega la prestación de IP de la demandante por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución
de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 18.06.2021.
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- La actora padece fibromialgia, sin poder descartar cuadro autoinmune añadido o causante; trastorno adaptativo mixto; escoliosis DL; cervicoartrosis leve; incipiente artrosis IF manos; gonartrosis moderada leve derecha; probable síndrome de piernas inquietas; migraña; exéresis de carcinoma basocelular en noviembre de 2020; diabetes mellitus tipo 2.
Por sus dolencias, la demandante debe evitar sobreesfuerzos, cargas moderadas, ejercicios reiterados de fuerza aunque no sea de alta carga o potencia así como la manipulación constante manual debido al empeoramiento de su cuadro clínico basal. No se le recomienda -médicamente- contrastes extremos de temperatura debido a su artrosis y a su situación de empeoramiento de su patología de base.
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- En reconocimiento médico realizado por el SPA en fecha 17.05.2019, tras retorno de la demandante de una situación de IT, se indicó que la sra. Lina se encontraba limitada en su actividad laboral para manipulación manual de cargas de más de 10 kgs. de forma constante, para el trabajo dentro de cámaras de refrigerado/congelado (evitando contrastes de temperaturas extremos), debiendo evitar la manipulación manual constante/repetitiva que requiera prensión forzada/tracción con fuerza.
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- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total solicitada es de 1.233,47 euros."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
Dña. Lina presentó demanda ante el juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente total. Por sentencia de 16/1/23 se resolvió que la profesión a considerar en orden a la prestación de demanda era la de dependienta de supermercado en puesto de pescadería y que procedía reconocer incapacidad permanente para dicha actividad.
El INSS ha recurrido en suplicación, con amparo en los apdos b) y c) del art. 193 LRJS.
Solicita en revisión del relato fáctico:
Añadir como inciso final del primer hecho declarado probado el siguiente texto: "La demandante Lina, con NIE nº NUM000, nacionalidad británica, nacida el NUM001 .1973, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de dependienta de supermercado: (profesión que ejerció en la empresa MERCADONA, S.A. La referida empresa con código de cotización NUM003 cuenta con 2.110 trabajadores en alta en el Régimen General. Se da por reproducida la vida laboral aportada por el INSS- doc. núm. 1 de su ramo de prueba.")
Se admite la revisión, por estar acreditada y permitir un mejor entendimiento de la situación enjuiciada.
La parte recurrente alega que la sentencia de instancia ha aplicado incorrectamente el art. 194, apdos. 2 y 4, de la vigente LGSS en relación con la disposición transitoria vigésimosexta del mismo texto legal. Con esta base suscita dos cuestiones: qué debe entenderse por profesión habitual de la actora y qué entidad invalidante para esa profesión tiene el cuadro que le aqueja.
Del mismo modo el escrito de impugnación de recurso aborda ambas cuestiones, invocando respecto a la segunda de ella diversos informes médicos, los cuales no puede ser tomados en consideración, toda vez que la decisión de esta Sala solo puede fundarse en los hechos declarados probados, en los que no constan tales informes.
La Entidad Gestora mantiene que la juzgadora de instancia actúa de forma errónea cuando resuelve que la profesión de la actora es la de dependienta de supermercado en puesto específico de pescadería. En contra de esta tesis cita la STS de 11/3/20 (RCUD 2777/17) y otras muchas de este mismo TSJ de Aragón referidas de forma expresa a supuesto de incapacidad permanente reclamada por dependiente de pescadería. Esas sentencias de esta Sala son:
- Sentencia de 17/4/99 (rec. 1142/97 )
" profesión habitual la de pescatera con cinco años de oficio y habiendo trabajado en tal condición en la empresa Supermax S. A. desde el 22-7-1961 constando en certificados de tal empresa de 12-2-1997 y 30-4-1997 la tarea de la actora como "dependienta pescado . Cortar pescado y servirlo en el mostrador",
(...)
Al respecto, la especialización que la actora ha tenido en el puesto de dependienta de pescadería, dentro de un supermercado de alimentación donde existen muchos otros puestos de dependienta sin relación o contacto alguno con el pescado, no evita que su profesión sea la genérica de dependienta, que de hecho ejerció, sin la citada especialización, antes de ser contratada por la empresa demandada. En el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Huesca, de 1996, al que se sujeta la actividad laboral de la demandante no se contempla otra categoría profesional que la de dependienta, sin calificativo o especialidad alguna, y así se refleja en las nóminas aportadas por la actora ".
- Sentencia de 30/1/01 (rec. 95/2000 )
" Por actividades propias de la "profesión" o "grupo profesional" hay que entender" las que para su oficio fijan las reglamentaciones o el Convenio" (STCT 20-9-82), el "núcleo fundamental" de la profesión ( STS 16-3-88 ); y, con más amplitud, la STS 17-1-89, aclara que el concepto estudiado "no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" (Ss. de esta Sala de 26-10-98,...
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