STSJ Canarias 405/2023, 12 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sala social |
| Número de resolución | 405/2023 |
| Fecha | 12 Mayo 2023 |
? Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.:
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000811/2022
NIG: 3803844420210005074
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000405/2023
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000617/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Angelina ; Abogado: NATALIA ROSARIO MATOS AVILA
Recurrido: Ariadna ; Abogado: FRANCISCO JOSE DIAZ LLARENA
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
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En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de mayo de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000811/2022, interpuesto por Dña. Angelina, frente a Sentencia 000279/2022 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000617/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Angelina, en reclamación de Despido siendo demandada Dña. Ariadna y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 8 de junio de 2022, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Doña Angelina prestó servicios para doña Ariadna, desde el 4 de junio de 2018, con la categoría profesional de educadora infantil y un salario mensual prorrateado bruto de 1200,21 euros. -folio 7 parte actora.-SEGUNDO.- La actora no ostenta la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. TERCERO.- El día 28 de mayo de 2021 se le entrega a la actora carta de despido que refiere: Por medio de la presente, la dirección de esta empresa ha decidido por unanimidad proceder a su despido. El mentado despido tendría fecha de entrara en vigor a partir del día 27 de mayo de 2021. Los motivos que nos han llevado a tomar esta desagradable decisión son que, tras su ERTE promovido por el estado de alarma la empresa le ha llamado para su reincorporación el día 27 de mayo de 2021. Advirtiéndole de la importancia de respetar las medidas de seguridad y salud que han sido impuestas por la situación de pandemia actual y que como usted bien conoce no son dictadas por la empresa, sino por disposiciones legales que obligan al uso de mascarilla en el puesto de trabajo. Al ser advertida de ello usted se pone previamente en contacto con la empresa y se reúne con la empresaria el día 26/05/2021, en las inmediaciones de la asesoría, puesto que al negarse tanto usted como la persona que le acompaña a usar la mascarilla, la asesoría no les permite el paso a las instalaciones por motivos de seguridad frente a sus trabajadores y el resto de clientes. Acto seguido de ello su acompañante comienza a increpar a la empresaria y a los trabajadores de la asesoría, haciendo menciones de que la imposición del uso de la mascarilla es inconstitucional y demás manifestaciones del índole negacionista, ante lo cual se limita a grabar y asentir el discurso. Todo ello delante de los trabajadores de la asesoría y la empresaria. A pesar de dicho incidente, se le advierte de que la mascarilla no es una norma arbitraria de la empresa sino que ha sido impuesta por ley a ser usada en los centros de trabajo y que salvo que aporte una justificación médica que le indique su contraindicación por agravamiento de alguna patología debe acudir con ella al puesto de trabajo para cumplir con las medidas de seguridad. Usted responde que no tiene que aportar nada por protección de datos. Tal y como usted conoce, su puesto de trabajo supone el contacto directo y en espacios cerrados con niños de corta edad, en general de 1 a 3 años que no portan mascarillas y los cuales deben ser protegidos con especial diligencia por parte de esta empresa y su personal. Apercibiéndole en varias ocasiones que si se incorpora con la mascarilla se podrá incorporar a su puesto de trabajo con normalidad, y que en caso de encontrarse contraindicada su uso aporte justificación por escrito para poder evaluar la situación. El día de hoy, 27 de mayo de 2021, se presenta usted en el puesto de trabajo sin la mascarilla, aludiendo de nuevo motivos médicos, a los cuales la empresa les solicita que acredite y usted se niega, manifestando que tiene un papel del médico pero que no va a aportar porque no está obligada, haciendo referencias de nuevo a la ley de protección de datos. La empresa le manifiesta que cumple con todas las garantías de protección de datos, que además le recuerda que ha firmado su conformidad con la misma al momento de su implantación y que requiere que la documentación acreditativa que justifique su negativa al uso de un elemento de protección como es la mascarilla para proteger la salud de las compañeras y de los niños y niñas del centro. Todo esto ocurre delante de su compañera Julia . Todo lo aquí vertido hacer ver que usted no va rectificar en el uso de la mascarilla ni en su negativa a aportar justificación de la misma, motivando el despido no ya la supuesta imposibilidad de usar la mascarilla, sino la negativa a acreditarla de manera fehaciente, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario, por transgresión de la buena fe contractual así como por negarse a cumplir con las medidas de seguridad e higiene en el centro de trabajo que por la gravedad de la situación actual han sido comunicadas en reiteradas ocasiones y que supone atentar contra la salud de las compañeras y los niños, situación que esta empresa no puede permitir. Todo ello conforme al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. -folio 12.- CUARTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 7 de junio de 2021, teniendo lugar el acto el 30 de junio de 2021, sin avenencia. QUINTO.- Doña Angelina es portadora de heterocigoto de alfa talasemia. -folio 9 parte actora.- El día 27 de mayo de 2021 le exhibió a la empresaria un documento y le dijo que le eximía de prestar servicios con mascarilla pero no se lo quisó entregar para su examen. Se negó a prestar sus servicios con mascarilla. -sus propias manifestaciones.- SEXTO.- La actora realizó en fecha 18 de mayo de 2020 hasta el 15 de junio de 2020 online, con una duración de una hora, un curso de Aspectos Generales del SARS-CoV-2 QUIRON PREVENCIÓN. -folio 8 parte demandada.- SÉPTIMO.-
Firmó la información de cumplimiento de la normativa de protección de datos de la empresa. Folio 16 y ss.-TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Angelina frente a Doña Ariadna, y en su consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra..CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Angelina, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de abril de 2023.
La actora recurre al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) LRJS, alega la vulneración del artículo 18 de la Constitución, de los artículos 7, 14, 15 y 16 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, del artículo 22.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, del artículo 4.2. d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, articulo 8 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y de la jurisprudencia constitucional establecida en STC 134/99 y 292/2000, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias de 25 de febrero de 1997, 17 de julio de 2008, 6 de octubre de 2009, 10 de marzo de 2011 en interpretación de los artículos 8 y 14 del CEDH. Señala que no se contempla en modo alguno que la empleadora demandada pueda acceder ni requerir el acceso a la documentación y datos médicos de sus empleados sin su consentimiento, sino que ha de ser el Servicio de Vigilancia de la Salud o Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, propio o ajeno, de la respectiva empresa, los legalmente responsables de la evaluación de los riesgos laborales, entre los que se encuentra la vigilancia de la salud de los empleados y usuarios de la empresa,adoptando tras dicha evaluación de riesgos y las medidas de protección que correspondan que si bien han sido alegadas por la empresa no han sido aportadas, a pesar de alegarse la negativa a su cumplimiento.Indica que no puede acogerse el argumento de la Sentencia de que"exigirle que mostrara el certificado no es un acto que atentecontra su derecho a la intimidad o la protección de datos", pues tal aseveración sólo podría admitirse si la demandante hubiera consentido tal exigencia conforme al artículo 22.4 LPRL, siendo así que la demandante sí accedió a exhibirlo (hecho probado quinto), pero no consintó lícitamente al acceso o a la entrega, que "se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores" conforme el articulo 22 LPRL. Señala que la vía de hecho adoptada por la empresa debe ser rigurosamente censurada pues lejos de enfocar cabalmente el problema planteado desde la perspectiva de prevención de riesgos laborales,buscando el asesoramiento competente y especializado del Servicio de Vigilancia de la Salud la empleadora se...
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