STSJ Galicia 2319/2023, 8 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala social |
| Número de resolución | 2319/2023 |
| Fecha | 08 Mayo 2023 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 02319/2023
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax:
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2021 0000888
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005612 /2022 DD
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000437 /2021
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gracia
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMO. SR. D PEDRO F RABANAL CARBAJO
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005612 /2022, formalizado por el/la D/Dª LETRADO D MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Gracia, contra la sentencia número 227 /2022 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000437 /2021, seguidos a instancia de Gracia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/ Dª PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Gracia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227 /2022, de fecha cinco de mayo de dos mil veintidós
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- Dª Gracia, nacida el NUM000 /1980, con NIE núm: NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002, de profesión habitual camarera, solicitó el 04/08/2020 de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad común. SEGUNDO.-Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 20/01/2021, previo dictamen propuesta del EVI de 15/01/2021, se deniega la prestación al estimar la entidad gestora no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, y no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas y deber de continuar bajo tratamiento médico. TERCERO.- La demandante padece fundamentalmente:-síndrome fibromiálgico, 18/18 tender points;-leve abombamiento posterior de los discos C4-C5, C5-C6 y C6-C7 sin compromiso mielo-radicular, leve dilatación del conducto medular central, variante anatómica, EMG 05/2017: radiculopatía motora de tipo crónico a nivel C6-C7 derecho, de intensidad leve, con un 25% de afectación axonal sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación);-síndrome subacromial secundario a tendinosis supraespinosa derecha, RMN hombro: engrosamiento y aumento de señal del tendón del supraespinoso compatible con tendinosis, con hiperseñal intrasustancia en la región distal así como ligero edema óseo en la cabeza humeral, ligera tendinosis del tendón del subescapular, tendinosis del tendón de la cabeza larga del bíceps, pequeño foramen sublabral anterosuperior, pequeña cantidad de líquido articular glenohumeral, bursitis subacromiosubdeltoidea con una discreta cantidad de líquido;-hipoestesia braquial derecha con dudosa paresia distal de posible origen funcional;-EMG 3/2020 distonía segmentaria en músculo triangular de los labios (espasmo facial) y trapecio superior derechos, radiculopatía crónica C5-C6 muy leve;-síndrome del túnel carpiano incipiente; asma leve;-nódulos pulmonares múltiples en paciente de bajo riesgo;-exploración 12/01/2021: hombro derecho (diestra) balance articular activo antepulsión y abducción 90º, balance articular pasivo abducción sin cambios, antepulsión 140º, columna cervical y lumbar con funcionalidad conservada en la exploración, contractura de trapecio derecho;-síndrome adaptativo. CUARTO.-La base reguladora asciende a la suma de 648,83 euros/mes. QUINTO.-La demandante tiene a partir del 02/04/2007 un total de 2573 días de cotización (días de cotización real 2210, días pagas extra 363). Con anterioridad a la solicitud de prestación su última ocupación cotizada con alta en la Seguridad Social lo fue en el periodo de 09/03/2020 a 13/03/2020. Con posterioridad figuró como demandante de empleo en el periodo de 22/10/2020 a 27/10/2020, y desde el 16/12/2020.SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Gracia contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión actora de declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, por falta del requisito carencial, se alza en suplicación la demandante formulando un primer motivo amparado en el art. 193.a LJS en que denuncia infracción del art. 97.2 LJS en relación con el art. 24.1 CE y 218 LEC, aduciendo que desestimada por el INSS la solicitud de incapacidad permanente por dos motivos, no reunir el período mínimo de cotización y no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, en ningún momento el INSS alegó que no se encontrase en situación de no alta y que en el momento del hecho causante -dictamen propuesta del EVI- se encontraba en situación asimilada al alta como demandante de empleo, de modo que -dice- no fue un hecho controvertido que la actora estuviese en situación de alta o asimilada, sino sólo si reunía o no el período mínimo de cotización sosteniendo que lo reúne para los grados de absoluta y total. Considera en consecuencia que la Sentencia incurre en incongruencia extra petita y solicita la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de dictar Sentencia.
El motivo no puede ser estimado. Tratándose de una cuestión de orden público procesal, ha ser resuelta por la Sala con libertad de apreciación en relación con los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de lo practicado, para decidir, fundadamente y con sujeción a Derecho la existencia del vicio causante de indefensión que el recurso denuncia, ( SsTS 23 octubre 1989, 24 enero, 5 marzo, 6 abril, 17 mayo y 11 junio 1990 entre otras).
La resolución inicial del expediente administrativo denegó la prestación solicitada
por no reunir el periodo minimo de cotizacion exigido para causar pension de incapacidad permanente,...
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