SAP Baleares 312/2023, 19 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 312/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00312/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: FBB
N.I.G. 07040 42 1 2021 0000445
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000025 /2021
Recurrente: BANCA MARCH S.A
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado:
Recurrido: Epifanio
Procurador: AMALIA RODRIGUEZ RINCON
Abogado: MELINA MERKI SALABERRY
SENTENCIA nº 312
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. Encarnación González López
D. Víctor Heredia del Real
En Palma de Mallorca, a diecinueve de abril de dos mil veintitrés.
Vistos por la sección quinta de esta audiencia provincial, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario en materia de acciones relativas a condiciones generales de la contratación, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 434/22, siendo parte apelante BANCA MARCH, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña María Cinta Gómez Plasencia y asistida por el letrado D. Miguel Ferrer Bermúdez y parte apelada don Epifanio, representados por el procurador de los tribunales doña Amalia Rodríguez Rincón, y asistida por el letrado Dña. Melina Merki Salaberry, procede dictar la presente sentencia.
Es ponente el Sr. Heredia del Real.
Por parte del juzgado de primera instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, en fecha 15 de febrero de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo establecía:
" Debo declarar y declaro, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de la estipulación relativa a gastos, eliminándola de la escritura, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación. En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 892,90 euros por los gastos de notaria, registro y gestoría abonados indebidamente por su aplicación, más intereses legales desde el abono de cada factura y, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 LEC ".
"Debo declarar y declaro, la nulidad, por su abusividad, de la estipulación relativa al establecimiento de una comisión de apertura, eliminándola de la escritura. En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 3300 euros abonada en tal concepto, más intereses legales desde la fecha de la firma de la escritura hasta la presente resolución y, a partir de ella, con los intereses del artículo 576 LEC ".
La comisión de apertura consta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2005, autorizada por el notario doña Isabel Bonet Puerto, en la cláusula financiera 2.2.6, con el siguiente tenor literal:
" De apertura. Este préstamo devengará a favor de la Banca una comisión de apertura del 1,50% sobre el capital, con un mínimo de seiscientos euros, liquidable y exigible de una sola vez a la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".
La entidad BANCA MARCH. interpuso recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue objeto de oposición. Remitidos los autos al tribunal competente para su resolución, se fijó el 18 de abril de 2023 como fecha de deliberación y fallo.
El objeto del proceso y la sentencia de instancia .
El objeto del proceso es la pretensión declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a las cláusulas de gastos y de comisión de apertura con restitución de las prestaciones.
La sentencia de primera instancia, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la comisión de apertura, condenando al pago de la cantidad abonada por el prestatario con los intereses legales. Todo ello, con expresa imposición de costas.
En los razonamientos se establece que no puede seguirse el criterio fijado en la STS 44/2019, de 23 de marzo de 2019, que consideraba que la comisión de apertura era una cláusula que definía el objeto principal del contrato y superaba el control de transparencia. Y en atención a la respuesta al planteamiento de decisiones prejudiciales que realiza la STJUE de 16 de julio de 2020, tras considerar que la comisión de apertura no era una pretensión esencial de un préstamo hipotecario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tuviera limitado el control de contenido, se resolvió que no superaba el control de transparencia ni el de contenido.
Se considera que con la redacción de la cláusula y la información facilitada el consumidor no estaba en condiciones de percibir que la comisión de apertura se correspondía con un servicio o gasto real y efectivo. Y que, a su vez, aunque el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLCYU), permite que el empresario facture los costes no repercutidos en el precio, no existe prueba de la existencia de una adecuada correlación con un servicio efectivamente prestado.
Por consiguiente, además de considerase que la cláusula no era transparente, sería abusiva por causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor por falta
de reciprocidad al imponer el pago de un precio por un servicio no prestado de manera efectiva (artículo 87.5 TRLCYU).
Formulación de los motivos de apelación .
La entidad BANCA MARCH, S.A. impugna los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura en atención a la incorrección en el control judicial de la cláusula.
El recurrente discrepa, entendiendo que pese a la información distorsionada que se facilitó en la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, -en la que se habría omitido las normas más relevantes de la regulación específica de la comisión de apertura en España-, la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus aparatados 77 y 78, no desvirtúa la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 44/2019, de 23 de enero, Rec. 2982/2018 (ECLI:ES:TS:20'19:102).
Al margen que se considere que la cláusula define el objeto del contrato y, por tanto, el control del carácter abusivo esté excluido en los términos previstos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se sostiene que la cláusula superaría el control de transparencia.
A tales efectos, se alega que como determina la sentencia 44/2019, de 23 de marzo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura comprendida en la cláusula son objeto de regulación por las normas tanto del Derecho de la Unión como de Derecho nacional con la finalidad de asegurar su transparencia. Y, en cualquier caso, se trataría de una comisión equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico que responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la fiabilidad de la financiación hipotecaria.
En consecuencia, apuntando las indicaciones comprendidas en los apartados 70 y 71 de la STJUE de 16 de julio de 2020 respecto que compete al juez nacional determinar si la entidad financiera comunicó al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula y su función dentro del contrato de préstamo, se solicita que se analice correctamente la transparencia de la cláusula y la inexistencia de desequilibrio con su imposición.
Como aspectos más relevantes con relación a la transparencia, se refiere que el prestatario se informó adecuadamente, con lo cual se superaría el control de transparencia, por mucho que no se detallen documentalmente los servicios o la actuación desarrollada, lo cual puede razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, además que se desprende de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico.
Respecto del control de contenido, se adujo que la cláusula no entrañaba desequilibrio alguno, ya que responde al pago de las gestiones que la entidad financiera debe realizar para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica de los deudores y fiadores, de modo que se precisa la intervención de distintos profesionales de perfil técnico y el uso de herramientas y aplicaciones informáticas, aprovisionamiento de fondos, estructuración de la operación o generación y gestión de los documentos contractuales. Tratándose a su vez de una comisión que ha sido expresamente prevista en numerosa normativa reguladora de la gestión de préstamos y créditos por parte de las entidades financieras y responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la viabilidad de la financiación hipotecaria. No se trataría, en definitiva, de una comisión cobrada por el mero hecho de conceder un préstamo hipotecario.
Cuestión prejudicial sobre la cláusula de comisión de apertura.
La STS de Pleno 102/2019, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2019:102) había corroborado la validez de la cláusula por su transparencia material y consideraba improcedente el control de contenido en atención a lo previsto en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/12 al entenderse que la comisión de apertura es "un componente sustancial del precio". Se consideró que, junto con el interés remuneratorio, era elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constató que tras la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a dos cuestiones...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba