STS 727/2023, 1 de Junio de 2023

Por resolución de la Secretaría Xeral de la Consellería Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de 28 de noviembre de 2018, se deniega a la entidad recurrente "Ilunion Cee Limpieza y Medioambiente SA" su solicitud de reconocimiento de la condición de centro especial de empleo sin ánimo de lucro en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia, por el siguiente motivo:

"La interesada presenta la forma de sociedad anónima, no encontrándose por tanto entre aquellas personas jurídicas relacionadas en el artículo 10 del Decreto 200/2005, de 7 de julio, a las que se les podrá reconocer la condición sin ánimo de lucro adicionalmente en su inscripción en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia.".

Interpuesto recurso de alzada, se resolvió mediante resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Secretaría Xeral de la Consellería Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia (en el expediente NUM000), que desestima el recurso de alzada interpuesto en nombre de "Ilunion Cee Limpieza y Medioambiente SA" y confirma la mencionada resolución de la Secretaría Xeral de Emprego de 28 de noviembre de 2018 en todos sus extremos.

Notificada a las partes la resolución del recurso de alzada, fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y tras la tramitación oportuna, se dictó sentencia desestimatoria de 29 de enero de 2021, en el recurso contencioso-administrativo 7089/2020.

Notificada la anterior sentencia, y no encontrándola conforme a su derecho la representación procesal de la entidad "Ilunion Cee Limpieza y Medioambiente, S.A", presentó escrito preparando recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, tuvo por preparado ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, y personadas las partes en tiempo y forma, mediante Auto de admisión de 3 de marzo de 2022 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"2º) Precisar que la cuestión en la que entendemos existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

Si la regulación autonómica establecida respecto de los centros especiales de empleo sin ánimo de lucro ha sido desplazada por la normativa estatal que regula los centros especiales de empleo de iniciativa social, que, a su vez, trae causa de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE; y en el caso de que así se aprecie, cuáles son los efectos que ello conlleva."

Identificando como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 43.4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, tras su modificación por la Disposición final decimocuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en relación con el artículo 10 del Decreto 200/2005 de 7 de julio, por el que se regula la autorización administrativa y la inscripción en el Registro administrativo de Centros Especiales de Empleo de Galicia, y su organización y funcionamiento; el artículo 9 de la Constitución y los artículos 1.2 y 2.2 del Código Civil.

Remitidas las actuaciones a la sección de tramitación correspondiente y emplazada la parte recurrente para formalizar escrito de interposición, la entidad "Ilunion Cee Limpieza y Medioambiente, S.A", presentó su escrito de fecha 22 de abril de 2022, en el que considera que la sentencia de instancia recurrida en casación, a su entender infringe:

- el apartado 4 al artículo 43 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, tras su modificación por la Disposición final decimocuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Manifiesta la parte recurrente que ese apartado del art. 43 considera como centros especiales de empleo de iniciativa social aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles, sea cual sea su forma societaria, y siempre que la mayoría de su capital social reúna las exigencias ya mencionadas (entre ellas, por definición legal, que carezcan de ánimo de lucro), lo cual concurría en el caso de ILUNION con independencia de que su forma societaria sea la de una S.A.

El recurrente hace mención a las Sentencias de la Audiencia Nacional de 22/12/2011 (recurso 758/2010,) y del TJCE de 21/03/2002 ( Asunto C-174/00, Caso Kennemer Golf and Contry Club contra Staatssecretaris van Financiën ), así como el Auto del TS de la Sección 1ª de 15/11/2012 (recurso 286/2012) que han reiterado y confirmado que el ánimo de lucro es independiente de la forma societaria de la persona jurídica, sino que deriva, caso por caso, de que la entidad o sociedad "no debe aspirar a obtener beneficios para sus socios, en contra de la finalidad de cualquier empresa mercantil".

-Infracción del artículo 9.3 CE (y la jurisprudencia que lo interpreta; entre otras muchas, la STS 881/1996 de 31 de octubre, expresamente invocada) ante la manifiesta vulneración del principio de jerarquía normativa y el principio de seguridad jurídica, que fue expresamente alegado por esta parte en su escrito de demanda; así como los artículos 1.2 y 2.2 del Código Civil (y la jurisprudencia dictada sobre los mismos; entre otras muchas, la STS 15/1986 de 31 de enero, SSTC 36/1996 de 14 de febrero, 46/1990 de 15 de marzo, 27/1981 de 20 de julio expresamente invocadas) relativos a la derogación tácita por la incompatibilidad entre normas y la carencia de validez de las normas que contradigan otra de rango superior, que fue expresamente alegado por esta parte en su escrito de demanda.

Considera que en atención al principio de jerarquía normativa, existe una norma de rango superior (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social) que regula una materia que va más allá incluso de la propia regulación de los Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro, como son los de iniciativa social, y que permite que reúnan tal consideración sociedades con independencia de su forma jurídica. En virtud de dicho principio de jerarquía normativa, y de haberse aplicado correctamente el mismo por la Sala de instancia, nos encontraríamos ante un supuesto de derogación tácita del art. 10 del Decreto autonómico 200/2005, al concurrir en este caso todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dicha derogación tácita. En el presente caso, se ha resuelto de manera contraria a derecho al aplicarse una norma de rango inferior frente a una de rango superior y posterior que modifica los criterios para que un centro especial sea considerado sin ánimo de lucro.

-También denuncia la quiebra el principio de seguridad jurídica, habida cuenta de que una misma sociedad a nivel autonómico podría, como es el caso, no ser tenida en cuenta como entidad sin ánimo de lucro mientras que a nivel estatal podría ser considerada sin ánimo de lucro y, lo que es más, como de iniciativa social.

Menciona las sentencias del TC 27/1981 de 20 de julio, y 46/1990 de 15 de marzo, que prohíben expresamente que se pueda generar una situación de incertidumbre jurídica, en este caso en lo referente al ánimo de lucro en el ámbito autonómico y estatal y a la inscripción como centro especial de empleo de iniciativa social.

Suplica a la Sala, dicte sentencia estimatoria, por la que se case la sentencia recurrida, y, tras fijar la interpretación de las normas estatales invocadas, dicte un pronunciamiento sobre el fondo estimando el recurso contencioso- administrativo y anulando, en consecuencia, la resolución de la Secretaría Xeral de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de 13 de diciembre de 2019, en el expediente NUM000, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 28 de noviembre de 2018 que deniega a la entidad recurrente el reconocimiento de la condición de centro especial de empleo sin ánimo de lucro en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia. Con lo demás que en Derecho proceda.

Dado traslado del escrito de interposición, la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición de fecha 13 de junio de 2022, centrando su oposición respecto a la consideración que hace la recurrente sobre que el art. 10 del Decreto autonómico 200/2005, de 7 de julio, ha sido derogado tácitamente por el apartado 4 del art. 43 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) tras su modificación por la Disposición Final decimocuarta de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE y 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014.

Manifiesta la Xunta que frente a los argumentos del recurrente, la Sala de Galicia ha realizado un profundo análisis de los títulos competencias que amparan la promulgación de ambas normas y llega a la conclusión de que las dos regulaciones son perfectamente compatibles, concluyendo que la modificación denegada por la Administración autonómica es conforme a lo dispuesto en el art. 10 del dictado Decreto, que despliega plenos efectos jurídicos.

La Xunta considera que no concurren las identidades requeridas para que opere la derogación tácita de normas, pues no hay identidad en la materia ni en los destinatarios. En consecuencia ambas regulaciones serían perfectamente compatibles, y no habría obstáculo alguno a que la sociedad anónima recurrente sea calificada como centro especial de empleo de iniciativa social y sin embargo, no se le reconozca como centro especial de empleo sin ánimo de lucro.

Y concluye, de suerte que la más restrictiva que se encuentra en el decreto gallego no vulneraría en modo alguno lo previsto a nivel estatal. Ambas regulaciones y normativas están vigentes y despliegan plenos efectos jurídicos en sus respectivos ámbitos, no concurriendo, por tanto, las vulneraciones de los principios de jerarquía normativa y seguridad jurídica invocados por la recurrente.

Por todo ello, considera que el pronunciamiento que pretende la entidad recurrente debe ser rechazado, siendo oportuno el contenido en la sentencia judicial recurrida.

Termina suplicando se dicte sentencia en la que, previa fijación de la interpretación de las normas sobre las que se refiere el auto de admisión, en los términos antedichos, confirme en su integridad la sentencia judicial recurrida de adverso.

Habiendo tenido conocimiento del presente recurso de casación, e invocando su interés legítimo, se persona en el procedimiento en concepto de recurrida, la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE), en su escrito de 16 de junio de 2022, realiza alegaciones y considera de gran importancia informar a la Sala sobre los diversos hechos, y realiza dos consideraciones:

-Que la conformidad o no a Derecho, y al ordenamiento de la Unión Europea de la reforma introducida por las Disposiciones Adicional Cuarta y Final Décimo cuarta de la Ley 9/2017 en la incorporación del art. 43.4 del Real Decreto Legislativo 1/2013 y en la expulsión del acceso a la contratación reservada de todos los Centros Especiales de Empleo de procedencia empresarial, es materia sobre la que se ha pronunciado el TJUE en sentencia de 6 de octubre de 2021, (asunto C-598/19 CONACEE- cuestión prejudicial planteada por la Sala del TSJPV en el procedimiento 626/2018) que aporta como doc.3, y como doc.2 las conclusiones del Abogado General. La sentencia del TJUE dispuso que el órgano jurisdiccional español tenía que realizar la correspondiente valoración sobre si las medidas y la vulneración del principio de proporcionalidad por la normativa española.

En dicho procedimiento 626/2018 se solicitó la realización del juicio de comparación y de aplicación del principio de proporcionalidad, poniendo de manifiesto el papel en la generación de empleo para las personas con discapacidad y para su integración social, de los CEE de procedencia empresarial, concluyendo la referida sentencia de 26 de mayo de 2022 del TSJ del País Vasco (doc..4) que la normativa española a la que se hace referencia en el presente procedimiento, vulnera el principio de proporcionalidad, considerando la misma contraria a la Directiva 2014/24/UE; en el mismo sentido sentencia de fecha 8 de junio de 2022 de la misma Sala en el procedimiento 884/2018 (doc.5) que ha sido recurrida en casación 7005/2022 y se encuentra pendiente de admisión.

Manifiesta, esta parte que el carácter artificioso del art. 43.4 del Texto Refundido 1/2013 articula la noción de grupo empresarial, y la recurrente puede operar por medio de sociedades mercantiles, compitiendo activamente con los CEE de procedencia empresarial, sin embargo, expulsándolos de todo el acceso a la contratación reservada.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del presente recurso de casación el día 9 de mayo de 2023, en que ha tenido lugar, continuando la deliberación el día 16 de mayo, con observancia de las disposiciones legales.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil "Ilunion Cee Limpieza y Medioambiente, S.A," interpone recurso de casación contra la sentencia nº 32/2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de enero de 2021, en el recurso nº 7089/2019.

La sentencia aquí impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la meritada sociedad contra la resolución del Secretario Xeral de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de fecha 13 de diciembre de 2019 que confirma la precedente de 28 de noviembre de 2018, sobre denegación de solicitud de modificación de centros Especiales de Empleo de Galicia, para que figurara como centro especial sin ánimo de lucro.

En la referida resolución de 28 de noviembre de 2018, la Secretaria Xeral de Emprego denegó a la recurrente el reconocimiento de la condición de centro especial de empleo sin ánimo de lucro en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia. Esta denegación se fundamenta en que: "La interesada presenta la forma de sociedad anónima, no encontrándose por tanto entre aquellas personas jurídicas relacionadas en el artículo 10 del Decreto 200/2005, de 7 de julio, a las que se les podrá reconocer la condición sin ánimo de lucro adicionalmente en su inscripción en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia", decisión confirmada en alzada por la resolución del Secretario General Técnico de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de 13 de diciembre de 2019.

La sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia desestima el recurso contencioso y confirma las resoluciones de la Consellería impugnadas que deniegan la modificación interesada para que la recurrente constara como centro especial sin ánimo de lucro.

Interpuesto recurso de casación por la aludida sociedad "Ilunión Cee limpieza y Medioambiente, S.A", es admitido a trámite por Auto de esta Sala de 3 de marzo de 2022 que declaró que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar si la regulación autonómica establecida respecto de los centros especiales de empleo sin ánimo de lucro ha sido desplazada por la normativa estatal que regula los centros especiales de empleo de iniciativa social, que, a su vez, trae causa de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE; y en el caso de que así se aprecie, cuáles son los efectos que ello conlleva.

La representación procesal de la mencionada mercantil solicita en su escrito de interposición del recurso de casación que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida, se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones administrativas antes reseñadas y que se declare su derecho al reconocimiento de la condición de centro especial de empleo sin ánimo de lucro en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia.

Sobre la cuestión que reviste interés casacional.

Como hemos visto, el auto de admisión del recurso de casación declara de interés casacional precisar si la regulación autonómica establecida respecto a los centros especiales de empleo sin ánimo de lucro ha sido desplazada por la normativa estatal que regula los centros especiales de empleo de iniciativa social, que, a su vez, trae causa de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE y en el caso de que así se aprecie, cuáles son los efectos que ello conlleva.

El propio auto señala que las normas jurídicas que habrán de ser objeto de interpretación son los artículos 43.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, tras su modificación por la Disposición final decimocuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en relación con el artículo 10 del Decreto 200/2005 de 7 de julio, por el que se regula la autorización administrativa y la inscripción en el Registro administrativo de Centros Especiales de Empleo de Galicia, y su organización y funcionamiento; el artículo 9 de la Constitución y los artículos 1.2 y 2.2 del Código Civil.

Como hemos expuesto, la sociedad recurrente invoca la infracción del artículo 43.3 del Real Decreto Ley 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, tras la modificación operada por la Disposición Final 14ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero, así como la infracción del art. 9.3 CE referente a los principios e jerarquía normativa y seguridad jurídica y artículos 1.2 y 2.2 Código Civil y la jurisprudencia sobre derogación tácita de normas.

Argumenta la parte que se había producido la derogación tácita del artículo 10 del Decreto 200/2005 de 7 de julio, por el que se regula la autorización administrativa y la inscripción en el Registro administrativo de Centros Especiales de Empleo de Galicia, su organización y funcionamiento, en aplicación del artículo 1.2 y 2.2 del Código Civil, al ser incompatible con lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Habida cuenta que dicho apartado 4º del artículo 43 de la referida Ley estatal establece que son centros especiales de empleo de iniciativa social (que por definición legal carecen de ánimo de lucro) aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles, sea cual sea su forma societaria y siempre que la mayoría de su capital social reúna las exigencias, entre ellas la de no tener ánimo de lucro. Por tanto, se habría producido, en esencia, una vulneración del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Combate la interpretación que realiza la Administración del artículo 10 del Decreto 200/2005 , sobre los requisitos que deben reunir los solicitantes para la consideración como Centro Especial de Empleo sin ánimo de lucro, pues se ha denegado a la recurrente, ILUNION S.A, su inscripción meramente por ser una sociedad mercantil cuya forma jurídica es la de sociedad anónima. Lo cual -en su opinión- supone una evidente y manifiesta contradicción con lo dispuesto en el nuevo apartado 4º del artículo 43 del mencionado Texto Refundido de la Ley , tras su última reforma, en virtud de la cual sólo tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos exclusivamente constituidos por entidades que no tengan ánimo de lucro o que tengan el reconocimiento del carácter social en sus estatutos o, alternativamente, aquellos cuya titularidad corresponda a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, siendo considerados los centros especiales de empleo de iniciativa social en ambos casos sin ánimo de lucro (por definición legal).

Por su parte, la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo, que se persona por vez primera en el presente recurso de casación, plantea diferentes consideraciones. Aduce al respecto que la conformidad o no a Derecho y a las normas de la UE de la reforma introducida por las Disposiciones Adicional 4ª y Final 14ª de la Ley 9/2017 en la incorporación del artículo 43.4 del Real Decreto Legislativo 1/2013 y demás cuestiones sobre los Centros Especiales de procedencia empresarial, se ha pronunciado el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2021, que da respuesta a la cuestión prejudicial C-598/19. En esta Sentencia, el TJUE indica que corresponde al órgano proponente realizar la correspondiente valoración acerca de si las medidas cuestionadas vulneran o no el principio de proporcionalidad, habiéndose dictado sentencia por parte del TSJPV, en la que se considera que la normativa española era contraria a la Directiva 2014/24/UE- Concluye así, afirmando que lleva razón la recurrente, al defender que las sociedades mercantiles pueden ser acreedoras de la calificación de "sin ánimo de lucro" dado el carácter artificioso con que el artículo 43.4 del Texto Refundido 1/2023, articula la noción de grupo empresarial.

El marco normativo.

La Ley estatal 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, configuró los centros especiales de empleo como unidades productivas que, participando regularmente en el mercado, tienen como finalidad primordial la integración laboral de las personas con discapacidad, así como la prestación de los servicios de ajuste personal y social que estos trabajadores requieran.

Por medio del Real Decreto 1928/1984, de 12 de septiembre, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de Unidades Administradoras del Fondo Nacional de Protección del Trabajo, se transfirieron a la Comunidad Gallega Autónoma las funciones y servicios inherentes a las competencias estatutariamente asumidas en materia de centros especiales de empleo, atribuyendo su ejercicio a la Consellería competente en materia de trabajo por Decreto 168/1984, do 15 de noviembre.

La norma estatal se desarrolla en el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, que establece, entre otros aspectos, que la creación de estos centros exige su inscripción en un registro administrativo dependente de la Administración General del Estado o de la correspondiente comunidad autónoma, según el ámbito competencial, el artículo 32.3º de la Ley 4/1993, de 14 de abril, también prescribe que todas las entidades prestadoras de servicios sociales habrán de estar inscritas, con carácter previo al inicio de sus actividades en un registro administrativo creado al efecto.

Posteriormente, en virtud de las competencias que con carácter exclusivo tiene asumidas la Comunidad Autónoma de Galicia, ex artículo 27.23 del Estatuto de autonomía de Galicia en materia de asistencia social, se aprueba la Ley Gallega 4/1993, de 14 de abril, que vino a ordenar y estructurar el sistema integrado de servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Galicia, englobando los centros especiales de empleo como equipamientos propios de los servicios de atención especializada dirigidos a personas con discapacidad.

Ante la necesidad de regular aspectos como el procedimiento para la declaración de centros sin ánimo de lucro y de cancelación de inscripción en el registro y su funcionamiento, se dicta el Decreto Gallego 200/2005, de 7 de julio, por el que se regula la autorización administrativa y la inscripción en el registro administrativo de Centros Especiales de Empleo de Galicia.

Dispone el artículo 10 del mencionado Decreto 200/2005, de 7 de julio, sobre los Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro:

"1. Podrán ser reconocidos como centros especiales de empleo sin ánimo de lucro aquellos cuya titularidad corresponda a alguna de las siguientes personas jurídicas:

1. Cooperativas de carácter no lucrativo.

2. Sociedades de responsabilidad limitada en las que la mayoría del capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas en los apartados a) y c) de este número o de otras de carácter público, directa o indirectamente. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada laborales, podrá admitirse una menor participación de dichas entidades, siempre que alcance la máxima permitida legalmente.

3. Asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, que contemplen expresamente en sus estatutos sociales la irrepartibilidad de su patrimonio, excepto a favor de entidades del mismo carácter.

   2. Estos centros deben cumplir, además, los siguientes requisitos:

1. Sus titulares, deben tener como finalidad primordial la integración laboral de personas con discapacidad en centros especiales de empleo.

2. Los posibles beneficios o excedentes obtenidos de la explotación de su actividad, deben reinvertirse en su totalidad en el propio centro o en otros centros especiales de empleo que carezcan de ánimo de lucro."

   El Texto Refundido de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre:

   "Artículo 43. Centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad.

   1. Los centros especiales de empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente.

   2. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A estos efectos no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social.

      Se entenderán por servicios de ajuste personal y social los que permitan ayudar a superar las barreras, obstáculos o dificultades que las personas trabajadoras con discapacidad de los centros especiales de empleo tengan en el proceso de incorporación a un puesto de trabajo, así como en la permanencia y progresión en el mismo. Igualmente se encontrarán comprendidos aquellos dirigidos a la inclusión social, cultural y deportiva.

   3. La relación laboral de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de empleo es de carácter especial, conforme al artículo 2.1.g) de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y se rige por su normativa específica."

      Con posterioridad, se publica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

      En particular, el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo establece una reserva de contratos en los siguientes términos:

      "1. Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos.

   2. La convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo."

      La Disposición Final 14ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, da una nueva redacción al artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de personas con discapacidad y su inclusión social, añadiendo un nuevo apartado 4º, que es del siguiente tenor:

      "4. Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social."

      Y por último, conviene recordar que la Disposición Final 1ª del Texto Refundido de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, establece:

      "1. Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, conforme al artículo 149.1.1.ª de la Constitución.

   2. La sección 2.ª del capítulo II del título II se dicta, además, al amparo de la competencia del Estado en materia de legislación procesal, conforme al artículo 149.1.6.ª de la Constitución.

   3. El capítulo II del título III sólo será de aplicación a la Administración General del Estado."

      Por último, cabe reseñar la Sentencia del TJUE de 6 de Octubre de 2021, dictada en el Asunto C-598/2019, en virtud de cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, sobre la regulación española de estos Centros de Educación Especial prevista en el apartado 4º del artículo 43 de la mencionada Ley, y su compatibilidad con el artículo 20 de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

      En esta sentencia el TJUE concluye en los siguientes términos:

      "42. En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en la ejecución de lo dispuesto en la Directiva 2014/24, tales como las normas destinadas a precisar las condiciones de aplicación del artículo 20, apartado 1, de dicha Directiva, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, apartado 45 y jurisprudencia citada).

   43. A este respecto, procede señalar que tanto el requisito relativo al apoyo y a la participación, directa o indirecta, en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro como el relativo a la obligación de reinvertir la totalidad de los beneficios en los centros especiales de empleo de iniciativa social, indicados en el apartado 34 de la presente sentencia, parecen adecuados para garantizar que tales centros especiales de empleo tengan como objeto principal la inserción de las personas con discapacidad o desfavorecidas, como exige el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

   44. En cuanto a sí estas exigencias no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar sí tanto el hecho de que una entidad con ánimo de lucro participe mayoritariamente, directa o indirectamente, en un centro especial de empleo de iniciativa social como la reinversión de solo una parte de los beneficios en dichos centros permiten garantizar que estos sean capaces de alcanzar dicho objetivo de una manera tan eficaz como lo permite la aplicación de los requisitos mencionados en el apartado anterior."

       Y, en la parte dispositiva de esta sentencia, declara:

       "El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad."

       En fecha de 26 de mayo de 2022, la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dicta Sentencia estimando el recurso contencioso administrativo deducido por la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) y anula la resolución del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa por considerar que la interpretación de los requisitos del artículo 43 del mencionado Real Decreto Legislativo 1/2013, resulta desproporcionada en cuanto comporta efectos restrictivos a la participación de centros de empleo de iniciativa empresarial en la contratación pública.

       Expuesta la normativa y la jurisprudencia aplicables, la controversia se ciñe a determinar sí el aludido artículo 43 del Texto Refundido, que incorpora las mencionadas Directivas Europeas incide en el Decreto Autonómico de Galicia, en cuanto éste último contempla para la consideración de Centro Especial de Empleo y su acceso al registro, ciertos requisitos formales que la entidad solicitante no cumple por tratarse de una sociedad anónima, siendo así que en el ámbito estatal puede considerarse como una entidad sin ánimo de lucro y declarada como centro especial de empleo de iniciativa social y sin embargo, se le excluye a nivel gallego con arreglo al artículo 10 del Decreto Autonómico.

Pues bien, como hemos expuesto, el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de personas con discapacidad y su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Ley 1/2013, de 29 de noviembre, define estos Centros Especiales de Empleo en los términos antes expuestos, cuya finalidad está constituida para asegurar un empleo remunerado a las personas con discapacidad y son un medio de inclusión de estas personas en un empleo ordinario.

Como hemos visto, en virtud de la reforma operada por la Disposición Final 14ª de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se añade el apartado 4º al artículo 43 del citado Texto Refundido que, a los efectos de la reserva de contratos del artículo 20 de la mencionada Directiva, reconoce los Centros Especiales de Empleo denominados de "iniciativa social". Para ello se exige el cumplimiento de unos requisitos tasados en orden a su participación y carácter social, reconociendo como Centros Especiales no sólo a entidades de carácter público, sino también a aquellas que revisten la forma de sociedades mercantiles cuando su capital social cumpla las condiciones previstas. En los denominados Centros de Empleo de "iniciativa social" tienen cabida los centros de iniciativa empresarial, al admitir como tales aquellos que revisten la forma de sociedad mercantil, siempre que concurran ciertas características básicas y tengan un idéntico objetivo, la integración social y la promoción de empleo de personas con discapacidad.

Así, los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial en principio, pueden ajustarse en sus características básicas a lo contemplado en el apartado 2º del artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de personas con Discapacidad. En el presente supuesto, como se reconoce expresamente por la Xunta de Galicia, la mercantil recurrente es una entidad que reviste la forma jurídica de sociedad anónima, que tiene su encaje en los enunciados del artículo 43 para ser considerada como un centro de "iniciativa social" y por ende, acceder a la reserva de contratos a la que se refiere el artículo 20 de la Directiva 24/2014.

Así lo admite la Xunta de Galicia en su escrito de oposición, en el que sostiene que "revistiendo la recurrente la forma jurídica de sociedad anónima no podría ser considerada como centro especial de empleo sin ánimo de lucro, puesto que el Decreto en su art. 10 no alude a esta forma societaria. Sin embargo, sí podría ser calificada como centro especial de empleo de iniciativa social en virtud del art. 43.4 del RDL 1/2013 si además se cumpliesen los requisitos previstos en dicho precepto, como concurre en el presente caso. Este calificativo surtiría efectos a nivel estatal y le permitiría beneficiarse de la reserva de un determinado porcentaje para participar en procedimientos de adjudicación de los contratos públicos o lotes de los mismos."

Pues bien, tal manifestación evidencia que la disparidad reside en la diferente regulación autonómica y estatal en lo relativo a los requisitos de acceso al registro de Centros Especiales de Empleo, pues en función de la naturaleza jurídico- formal de la entidad solicitante, se veda en el ámbito autonómico el acceso al registro de estos centros, mientras que a nivel estatal, si es viable el registro de las entidades que revisten forma de sociedad mercantil -con ciertos requisitos- que permite a su vez el acceso a la mencionada reserva de contratos prevista en el artículo 20 de la Directiva comunitaria 2014/24/UE.

Lo hasta ahora expuesto es presupuesto para el enjuiciamiento de la cuestión controvertida en la instancia, sobre la negativa de la Administración Gallega a la inscripción de la sociedad recurrente, "Ilunion CEE, S.A.", como un centro de empleo de empleo sin ánimo de lucro.

La resolución de la Secretaría Xeral de Emprego de 28 de Noviembre de 2018 deniega el acceso de la recurrente al registro de Centros Especiales de Empleo, por cuanto no se encontraba entre las personas jurídicas relacionadas en el artículo 10 del Decreto Gallego 200/2005, de 7 de Julio, por el que se regula la autorización administrativa y la inscripción en el Registro administrativo de Centros Especiales de Empleo de Galicia, su organización y funcionamiento. Esto es, se deniega el acceso al registro de Centros Especiales por la razón subjetiva expuesta.

Pues bien, aún cuando el antedicho Decreto Autonómico que regula el registro de Centros Especiales de Empleo se dicta en desarrollo de la competencia exclusiva en materia de asistencia social, (artículo 27 de su Estatuto de Autonomía), es lo cierto que dicha regulación no puede desconocer las condiciones básicas dictadas por el Estado en el ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1.1 CE para "garantizar la igualdad de los españoles".

Consideramos que el Decreto Autonómico no ha de interpretarse de forma aislada y ajena a la normativa estatal -y europea-, sino de forma compatible con la reseñada normativa, concretamente con arreglo al tan citado artículo 43.4º del Texto Refundido, que se dicta por el Estado al amparo del artículo 149.1.1 CE, esto es, como normativa para garantizar las condiciones básicas de igualdad de los españoles.

Cabe recordar en este sentido que el Tribunal Constitucional ha venido declarando que "bases" y "condiciones básicas" no son categorías equivalentes o intercambiables. Y aun cuando es cierto que no cabe equiparar automáticamente el concepto y categoría de "base estatal" con "las condiciones básicas que garanticen la igualdad" del título competencial del artículo 149.1.1 CE, por ser cualitativamente diferentes.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se desprende de las Sentencias 37/1981, 37/1987, 48/1988, 75/1990 y 86/1990, 102/1995, de 26 de junio, 156/1995 de 26 de octubre, han venido a precisar el alcance de la competencia que el artículo 149.1.1 CE establece en favor del Estado con carácter exclusivo. Así ha venido declarando que el artículo 149.1.1 CE es un título autónomo y positivo que permite al Estado dictar normas sobre determinados elementos de derecho o deberes constitucionales. Las condiciones básicas que tienen por objeto garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales mediante una concepción común, que no equivale a legislación básica, en el sentido de que no suponen una competencia básica de igualación o una competencia sobre una legislación básica en materia de derechos y deberes.

En el F.J.7º de la STC 61/1997, de fecha 20 de marzo, el Tribunal Constitucional declaró que el artículo 149.1.1 CE no atribuye al Estado la fijación de las bases sobre los derechos y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento de aquellas condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad. Y si bien es cierto que su regulación no puede suponer una normación completa y acabada del derecho y deber de que se trate , es claro que las Comunidades Autónomas, en la medida en que tengan competencias sobre la materia, podrán siempre aprobar normas atinentes al régimen jurídico de este derecho, no lo es menos, sin embargo, que la competencia ex art 149.1.1º C.E. no se mueve en la lógica de las bases estatales-legislación autonómica de desarrollo. En otras palabras, el Estado tiene la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la de la garantía de la igualdad en las posiciones jurídicas fundamentales, dimensión que no es, en rigor, susceptible de desarrollo como si de unas bases se tratara; será luego el legislador competente, estatal y autonómico, el que respetando tales condiciones básicas establezca su régimen jurídico, de acuerdo con el orden constitucional de competencias." ( STC 61/1997, FJ 7).

El alcance y contenido de la competencia reconocida en el artículo 149.1.1 CE comprende la habilitación al Estado para condicionar el ejercicio de competencias autonómicas con el objetivo de garantizar la igualdad, tal y como dispone el tenor literal del precepto "de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales", y admite la disparidad de la legislación autonómica ( SSTC 27/2017 FJ 5; 65/2020, FJ 7, y 112/2021, FJ 3). El artículo 149.1.1 CE no es un ámbito de exclusión de la competencia autonómica, pero implica una habilitación para que el Estado condicione dicha legislación autonómica. La igualdad ex artículo 149.1.1 CE se expresa mediante una ley formal que sintetiza una concepción común de un derecho o un deber que consiste en una serie de principios o directrices generales, pero no es propiamente legislación básica. En fin, el TC ha venido señalando que las condiciones básicas del art. 149.1.1ª C.E, constituyen en el caso de competencias estatales transversales, un marco general en el que cabe una pluralidad de modelos sectoriales autonómicos. Este artículo permite al Estado dictar las condiciones básicas y cuando se introduce en competencias de titularidad autonómica, no fija sino un marco común, con directrices o principios que han de ser observados por las Comunidades Autónomas.

Por último, cabe citar las SSTC 173 /1998 de 23 de julio, y 54/2002, de 27 de febrero, en las que el Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance del titulo reconocido en el artículo 149.1.1 CE. Y ha preciado que más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención de las Comunidades Autónomas, lo que contiene es una habilitación para que el Estado condicione -mediante, precisamente, el establecimiento de unas "condiciones básicas" uniformes el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. En suma, concluye el TC "si el Estado considerara necesario establecer en el futuro esas condiciones básicas y al dictarlas éstas entraran en contradicción con preceptos de leyes autonómicas en vigor, éstos últimos quedarían automáticamente desplazados por aquéllas. No es excluyente del ejercicio de competencias autonómicas, pero puede incidir en su eficacia".( STC 173/1998, FJ 9).

Así las cosas, se observa que la normativa autonómica, singularmente, el artículo 10 del Decreto Gallego 500/2010, que determina la imposibilidad de la inscripción en el registro de Centros Especiales de Empleo no resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 43.4 del Texto Refundido de la Ley de derechos de las personas con discapacidad, tras la reforma introducida en el año 2017 por la Ley de Contratos del Sector Público, que se dicta por el Estado al amparo del art. 149.1.1 CE.

La secuencia normativa, como hemos visto, se inicia con la Ley de Galicia de asistencia social, que da lugar a que con posterioridad se publique en el año 2010 el Decreto de Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia, mientras que la normativa estatal dictada al amparo del título competencial del artículo 149 1.1 CE da lugar a la modificación del artículo 43.4º del Texto Refundido de la Ley de derechos de personas con Discapacidad, mediante la reforma operada en la Ley de Contratos del Sector Público, del año 2017, que traspone la Directiva 2014/24/CE.

La lectura del artículo 10 del Decreto de Galicia permite concluir que su contenido no es acorde con las previsiones del art. 43.4º del Texto Refundido de la Ley general de derechos de personas con discapacidad. El art. 10, según se ha expuesto, únicamente prevé la inscripción como Centro Especial de Empleo a las reseñadas entidades que enumera de forma taxativa, asociaciones, fundaciones y corporaciones. Por su parte, el art. 43 de la Ley general de discapacidad - en su redacción a partir de 2017- reconoce como centros especiales de empleo, no solo a los que revistan la forma antedicha, sino también a aquellas sociedades mercantiles que cumplan determinados requisitos y condiciones que allí se expresan. Se evidencia así que la norma estatal establece una delimitación más amplia que la autonómica de los entes que pueden tener la consideración de centros especiales de empleo.

Y cuando el artículo 43.4º del Texto Refundido establece un régimen uniforme y común a los centros especiales de empleo este régimen ha de respetarse por las Comunidades Autónomas .La igualación de todos los Centros especiales de formación y la aceptación de aquellos que presenten forma mercantil en las condiciones expresadas es una opción estatal, de modo que la limitación previa por la Comunidad Autónoma, de admitirse, vulneraría la finalidad igualadora pretendido por el art. 149.1.1 CE. En suma, como se dijo en la STC 173 /1998, FJ 9, "si el Estado considerara necesario establecer en el futuro esas condiciones básicas y al dictarlas éstas entraran en contradicción con preceptos de leyes autonómicas en vigor, éstos últimos quedarían automáticamente desplazados por aquéllas", pues no es excluyente del ejercicio de competencias autonómicas, pero puede incidir en su eficacia.

De lo expuesto se desprende que el artículo 10 del Decreto Autonómico de Galicia, en cuanto no permite el acceso al registro de Centros Especiales de formación a la entidad recurrente, únicamente por razones subjetivas - por revestir la forma de una sociedad mercantil- no es acorde con lo dispuesto con el artículo 43.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, pues, como admite la Xunta de Galicia, este último precepto permitiría la inscripción controvertida por observar la recurrente todos los requisitos que se contemplan. Lo que nos lleva a concluir que dado que el Estado ha establecido las condiciones básicas en lo relativo a la configuración de los Centros Especiales de Empleo, ex artículo 149.1.1 CE, el Decreto Autonómico de Galicia en cuanto contradice la legislación estatal pierde su eficacia y resulta desplazado por la legislación estatal.

Lo anterior conduce al reconocimiento de la pretensión de la sociedad recurrente, que consiste en tener acceso al registro de centros de Empleo de Galicia, en virtud de la norma estatal dictada ex artículo 149.1.1 CE y por ende, procede la estimación del recurso de casación y a anular la sentencia de instancia, que confirma la resolución administrativa denegatoria de la inscripción, declarando el derecho de la recurrente a ser inscrita en el Registro de Centros Especiales de Empleo de Galicia.

Costas.

Por disposición del artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas de este recurso de casación causadas a su instancia y la comunes por mitad, sin hacer imposición de costas de instancia, en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA.