ATS, 21 de Junio de 2023

La representación procesal de CAP Welding S.L. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 777/2020, dimanante del juicio ordinario n.º 893/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 21 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Por el procurador D. Ignacio Argos Linares se presentó escrito personándose en calidad de parte recurrente. Por la procuradora D.ª María Elena Martín García, en nombre y representación de GVS Alcázar UTE y Gisca, S.A., presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha de 3 de mayo de 2023 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.

Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario, tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta superior a 600.000 euros (2.088.616,94 euros, fijada en el acto de la Audiencia previa, minuto 4:50 de la grabación), por lo que es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compon de tres motivos: el primero, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 338.1 LEC, respecto de la aportación de informes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda, en cuanto a la denegación de práctica de prueba pericial a la parte respecto de la evaluación de las soldaduras llevada a cabo por Cualicontrol; el segundo, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 316 LEC, al considerar que la declaración del Sr. Federico, como gerente de la UTE demandada, debió de valorarse como interrogatorio de parte, y no como testifical, pese a su jubilación; el tercero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 217 LEC, al considerar que no habrían quedado probados los defectos de fusión de la soldadura en la raíz en la primera pasada, por lo que habría que aceptar que la misma era correcta.

Por su parte el recurso de casación se compone de cinco motivos: el primero, por infracción de los arts. 1091 y 1594 CC, por inimputabilidad a la actora, ahora recurrente, de los retrasos padecidos en la ejecución de la obra, por error en la calificación de la entidad Cualicontrol; el segundo, en infracción de los arts. 1256 y 1598 CC, por incorrecta interpretación del contrato celebrado entre CAP Welding, S.A. y la UTE, y del contrato que unía a la UTE demandada y a la propiedad de la obra, Enagas, S.A, en el sentido de que en caso de discrepancias técnicas en las soldaduras habrían quedado sometidos al criterio de Cualicontrol, al considerar que cabría la posibilidad de someter al criterio judicial la discrepancia existente, pese a que las partes hubieran designado a un tercero dirimente, dado que no se trataría de una sumisión a arbitraje de obligado cumplimiento; el tercero, por infracción del art. 1594 CC, por considerar injustificado el desistimiento del contrato por parte de la demandada, siendo inimputable a la actora, ahora recurrente, los incumplimientos alegados por la demandada; el cuarto, por infracción de los arts. 1544, 1101 y 1119 CC, al considerar procedente la estimación de la reclamación económica contenida en la demanda por liquidación del contrato, al contravenir la demandada las previsiones contractuales; y el quinto, por infracción de los arts. 1281 y 1283 CC, por improcedencia de la reclamación reconvencional, al considerar la inexistencia de prueba por parte de la UTE de los hechos constitutivos de la reconvención relativos a la incorrección de la soldadura y, por extensión, de los supuestos perjuicios ocasionados a la UTE, lo que determinaría la inexistencia de responsabilidad alguna de la parte en las contrataciones llevadas a cabo por la UTE.

Utilizado en el escrito el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, siendo ésta superior a la suma de 600.000 euros.

Expuesto lo anterior, el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en las siguientes causas de inadmisión:

i) En primer lugar, los motivos primero y segundo incurren en la causa de inadmisión de no haber cumplido con el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal alegado ( art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC).

Así, respecto del motivo primero de recurso si la recurrente considera que la Audiencia Provincial erró en su auto de fecha de 8 de marzo de 2021 por el que se le denegaba la práctica de la prueba pericial interesada (folios n.º 157,158 y 159 de las actuaciones de segunda instancia, y declarada firme por diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2021, folio n.º 162) debió de recurrir en reposición dicha resolución ( arts. 451.2 y 464.1 LEC), y al no hacerlo incurrió en la causa de inadmisión indicada del motivo de recurso extraordinario por infracción procesal.

En este sentido, recuerda la sentencia 450/2016, de 1 de julio, que "[d]e esta norma [ art. 469.2 LEC], este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre, y 241/2015, de 6 de mayo), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)".

Del mismo modo, conforme a la doctrina expuesta, el motivo segundo de recurso debe de ser inadmitido por cuanto la parte recurrente solicitó la declaración del Sr. Federico en su condición de testigo (tras solicitar su declaración en ambas condiciones, esto es, como representante legal y, subsidiariamente, como testigo -minuto 12:40 de la grabación-), y admitió su declaración como testigo tras acordarse expresamente en el acto de la Audiencia previa (minuto 41:50 de la grabación), sin impugnar este acuerdo. Asimismo, por posterior providencia de fecha de 28 de febrero de 2019 (folio nº 2635 de las actuaciones de primera instancia), acordada para la práctica de la prueba, se acordó la citación del Sr. Federico como testigo, resolución que tampoco fue objeto de impugnación.

Además, en cualquier caso, subyace en el motivo de recurso de la parte su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida, tras la valoración del conjunto de la prueba -testifical, documental y pericial incorporada a la causa-, pretendiendo convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007, que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). No es admisible para el recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 636/2009, 29 de septiembre; 672/2010, de 26 de octubre; 536/2013, o 112/2018, de 29 de julio), y desde esta nueva valoración, reexaminar la sentencia.

iii) Finalmente, el motivo tercero de recurso incurre, asimismo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2º LEC), en cuanto se alega la infracción del art. 217 LEC, sobre la carga de la prueba, al entender que no habrían quedado probados los defectos de fusión de la soldadura en la raíz en la primera pasada, por lo que habría que aceptar que la misma era correcta.

Sobre esta materia, la STS 484/2018, de 19 de julio reitera la constante doctrina de esta sala, según la cual "la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

"2.- Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril)".

Así, la sentencia impugnada concluye la existencia del incumplimiento de Cap Welding del contrato suscrito de conformidad con lo pactado, que determinaba la prevalencia del criterio técnico de la propiedad y que, además en cualquier caso, no se desprende la existencia de error alguno en el criterio de Cualicontrol en orden a la determinación de la calidad de la soldaduras ejecutadas por Cap Welding, tal y como resulta de la prueba practicada (del informe aportado por el perito Sr. Higinio así como de los ensayos macrográficos en diciembre de 2007 y enero de 2008, y del análisis de revisión de enero de 2008). Incumplimientos que determinaron que se ordenase otra forma de ejecución de las soldaduras (cláusula particular cuarta), como la entrada de otras empresas para efectuar soldaduras inicialmente encomendadas a Cap Welding (de acuerdo con lo previsto en la cláusula 9ª del contrato).

Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso, no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC, materialmente lo que se pretende, en definitiva, es una revisión de los hechos probados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, debiendo recordarse que la invocación de la infracción del el art. 217 de la LEC carece de consecuencias cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5- 95 y 2-6-95), al eludir la razón decisoria de la sentencia (que era la prevalencia del criterio técnico en el contrato suscrito entre las partes, de acuerdo con las cláusulas 2ª, 5ª y 9ª del contrato, en cuanto a la calificación de las soldaduras por Cualicontrol), para atender exclusivamente al argumento de refuerzo (que, "asumiendo hipotéticamente la aplicación del art. 1598 CC" esto es "que la decisión de la aprobación de la obra, de no ser aceptada por las partes, habría de ser refrendada por el juez", no se aprecia, en todo caso, la existencia de error en el criterio de Cualicontrol en orden a la calidad de la soldaduras). En este sentido, por esta Sala se ha reiterado que el recurso no puede fundarse en la impugnación de argumentos "dialécticos", "obiter", "de refuerzo", o "a mayor abundamiento" ( SSTS de 23 marzo, 7 y 21 septiembre 2006, 9 abril, 17 y 18 septiembre 2007; 23 enero 2008; 22 junio 2010, de 16 diciembre 2013 o de 4 de abril de 2014).

Por su parte, el recurso de casación incurre en sus cinco motivos de recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada y eludir su razón decisoria o "ratio decidendi", y además, por impugnar la interpretación del contratos suscrito entre las partes sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso al recurso de casación (ser la interpretación arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal).

Así, sostiene la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso que la parte no sería responsable de los retrasos padecidos en la ejecución de la obra y que determinaron el desestimiento del contrato, por error en la calificación de la entidad Cualicontrol, por lo que procedería la estimación de la reclamación económica contenida en la demanda por liquidación del contrato, al contravenir la demandada las previsiones contractuales, con improcedencia de la reclamación reconvencional, al considerar la inexistencia de prueba por parte de la UTE de los hechos constitutivos de la reconvención relativos a la incorrección de la soldadura y, por extensión, de los supuestos perjuicios ocasionados a la UTE, lo que determinaría la inexistencia de responsabilidad alguna de la parte en las contrataciones llevadas a cabo por la UTE.

Elude de esta forma, la parte recurrente que la sentencia impugnada, tras examinar nuevamente la prueba practicada, concluye: primero, que el contenido del contrato de ejecución de obra mecánica suscrito entre las partes no ofrecía dudas de que ante una discrepancia de criterios técnicos, debía de prevalecer el criterio mantenido por la propiedad o la dirección facultativa, tal y como resulta de la cláusulas Segunda, Quinta y Novena del contrato; segundo, que Cap Welding aceptó tales condiciones contractuales, por lo que no resultaba posible asumir o no el criterio técnico de la propiedad según fuera el resultado del mismo; tercero, en consecuencia, en el caso de autos la obra no solo no prescribe que el criterio dominante sea el de la UTE (contratista), sino el de la propiedad y, además, las estipulaciones contractuales no se refieren a aprobación alguna de la obra a satisfacción de la propiedad sino a la ejecución de la misma bajo los citados criterios; cuarto, en todo caso, aun asumiendo hipotéticamente que la decisión de la obra, de no ser aceptada por alguna de las partes, habría de ser refrendada por el juez, todos los alegatos vertidos en el proceso respecto al erróneo criterio de Cualicontrol, en orden a la calidad de las soldaduras ejecutadas por Cap Welding, son de pleno rechazo, tal y como resulta de la prueba practicada; quinto, que el perito de la actora Sr. Higinio señaló que los informes radiográficos de precalificación -CSI- y calificación -Cualicontrol- indicaban la existencia de un grave problema de calidad en las soldaduras, con porcentajes muy elevados de soldaduras con reparaciones (56,7 % para SCI y 72,4% para Cualicontrol), cuando lo habitual en las obras es que no superen el 5%; sexto, estas mismas conclusiones sobre las soldaduras que se mantienen tras los ensayos macrográficos en diciembre de 2007 y enero de 2008; séptimo, en consecuencia, al quedar rechazadas soldaduras y tener que reparar muchas de las mismas, se produjo un retraso imputable a Cap Welding por su mala ejecución; y octavo, en consecuencia, con estimación parcial de la reconvención, debe de condenarse a Cap Welding al pago de la suma de 199.322,92 euros por daños y perjuicios, como indemnización por el sobrecoste sufrido por sus incumplimientos.

De acuerdo con lo expuesto, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). De conformidad con lo expuesto, el recurso de casación ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente y eludiendo, al tiempo, su razón decisoria o "ratio decidendi", relativa a las concretas estipulaciones contractuales suscritas.

Por otro lado, subyace en los motivos de recurso, y que se plantea expresamente en el motivo segundo de recurso, la alegación el desacierto en la interpretación de la interpretación del tribunal de apelación, pero sin haber justificado que la interpretación llevada a efecto por el tribunal sentenciador sea ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley, con el exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa del contrato suscrito por las partes por sus propias conclusiones al respecto, proponiendo su interpretación alternativa, con las consecuencias jurídicas pretendidas, cuando el único objeto discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación de los convenios o contratos, se refiere a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, por ello, fuera de estos casos, debe prevalecer el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009, Rec. n.º 128/2004, 19 de diciembre de 2009, Rec. n.º 2790/1999, asi como la STS 189/2015, de 1 de abril).

En relación con la interpretación contractual, recuerda la sentencia 615/2016, de 10 de octubre: "[...] constituye doctrina pacífica de esta sala (por ejemplo, sentencias 6/2016, de 28 de enero, 313/2015, de 21 de mayo, y 590/2014, de 30 de octubre) que corresponde al tribunal de instancia la función de interpretar los contratos y sus cláusulas, hasta el extremo de que pueda optar entre varias interpretaciones defendibles ( sentencia 546/2013, de 12 de septiembre), pues el objeto de discusión no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, prevaleciendo el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( sentencia 71/2016, de 17 de febrero); estando por ello restringida su revisión en casación a los casos en que se acredite debidamente que la realizada por la audiencia provincial resulta ilógica, arbitraria o contraria a las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil".

En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, con relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la parte recurrente. La inadmisión de la demandad conlleva la pérdida del depósito constituido.