STS 384/2023, 23 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manacor instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 2293/2017, contra Romeo y Miguel Ángel. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) que con fecha 12 de julio de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Miguel Ángel, en el año 2008 y 2009, era administrador único de las siguientes sociedades unipersonales: PROMOCIONES PALACIO DE LIDIA 2007 SL y QUALITA VILLAS & GARDENS SL.

Romeo, en los mismos años, era Director de la sucursal de Portals, de la entidad Caja de Ahorros y M.P. Baleares, Sa Nostra, luego Bankia S.A. y actualmente Caixabank S.A.

El Sr. Miguel Ángel y el Sr. Romeo mantenían una relación negocial fluida y constante, pues el Sr. Miguel Ángel acudía al Sr. Romeo cuando, entre otras causas, necesitaba financiación para sus sociedades o para sus propias deudas. El Sr. Romeo, en virtud de esta relación, en ocasiones, cubría los descubiertos que se producían en las cuentas bien del Sr. Miguel Ángel, bien de sus dos sociedades. Igualmente el Sr. Miguel Ángel realizó obras para el hermano del Sr. Romeo.

Miguel Ángel tenía una relación familiar con Adriana, pues ésta era tía del padre de Miguel Ángel y, además, madrina del hermano de Miguel Ángel, llamado Imanol. Miguel Ángel acudía a visitar a Adriana, al menos, una vez a la semana, normalmente los domingos, aunque, en ocasiones, iba más veces.

En el año 2008, la situación económico financiera de las mencionadas sociedades de Miguel Ángel, era muy deficitaria, contando con descubiertos importantes en la entidad Sa Nostra (hoy Caixabank), tanto de éstas como de cuentas propias. Ante la necesidad de liquidez, el Sr. Romeo, en tanto Director de la sucursal bancaria mencionada, le dijo al Sr. Miguel Ángel que tenía que buscar un bien inmueble libre de cargas, para realizar un préstamo hipotecario y así obtener esa liquidez que necesitaba, toda vez que la vivienda del Sr. Miguel Ángel ya estaba hipotecada y la entidad bancaria no iba a autorizar una segunda hipoteca sobre esa vivienda.

A tal fin, Miguel Ángel y Romeo, puestos de común acuerdo y con la finalidad de cubrir esos descubiertos de las cuentas sociales de las sociedades de Miguel Ángel y de las suyas propias frente a la entidad bancaria Sa Nostra (Caixabank), orquestaron las siguientes operaciones negociales:

- Miguel Ángel, aprovechando la relación familiar que le unía a Adriana, conocedor de que ésta era viuda y de que el único hijo que tuvo había fallecido, así como que ya antes le había prestado dinero, le dijo que necesitaba dinero para poder seguir con unas obras que estaba realizando en las que trabajaría su hermano Imanol, ahijado de Adriana, por mucho tiempo, pero que si no conseguía el dinero, la obra pararía y también dejaría de trabajar su hermano. Adriana le dijo que no disponía de dinero, por lo que Miguel Ángel le propuso que hipotecara uno de sus inmuebles, sito en BARRIO000, y así podría él, Miguel Ángel, obtener el dinero necesario para hacer o continuar dichas obras, pues Romeo le concedería un préstamo a tal fin, para lo que era necesario que ella prestara su aval, hipotecando la propiedad que Adriana tenía en BARRIO000. En esta creencia, en fecha 30 de mayo de 2008, en una notaría de Felanitx, que no era la habitual de Adriana, ésta constituyó hipoteca sobre el inmueble de su propiedad, sito en Felanitx, BARRIO000 sita en la CALLE000 nº NUM000, como hipotecante no deudora, garantizando el préstamo de 187.000 euros que Sa Nostra, representada por Romeo en ese acto, otorgaba a PROMOCIONES PALACIO DE LIDIA 2007 SL, representada por Miguel Ángel en el mencionado acto, por un período de quince años. Todo ello en ejecución del plan preconcebido por Miguel Ángel y Romeo. Adriana desconocía que el prestatario fuera una sociedad de Miguel Ángel, no constando acreditado que fuera informada de tal extremo de manera comprensible por ninguno de los firmantes ni por la notaría. Tanto Miguel Ángel como Romeo sabían que el dinero del préstamo no se iba a destinar a continuar obra alguna de Miguel Ángel, sino que se destinaba a cubrir las deudas que Miguel Ángel y sus sociedades, tenían a favor de Sa Nostra, de tal manera que ambos, así como la entidad, obtenían un beneficio económico: Miguel Ángel porque dejaba de ser deudor frente a Sa Nostra y podía cubrir deudas y, Romeo, en tanto Director y responsable de la sucursal de Sa Nostra y frente a la que debía responder, obtenía para la entidad bancaria, no sólo liquidez para cubrir los descubiertos de Miguel Ángel y sus sociedades, sino que, además, obtenía un inmueble en garantía de tal préstamo, quedando así éste cubierto en caso de impago, con la ejecución del citado bien. Refinanciación de deudas de Miguel Ángel y sus sociedades que no se le dijo a Adriana ni por Miguel Ángel ni por Romeo, formando parte ese silencio de la maniobra utilizada por los acusados para obtener de Adriana el bien inmueble sobre el que se constituyó la hipoteca.

- Aprovechando nuevamente esa relación familiar que unía a Miguel Ángel con Adriana, así como en idénticas circunstancias personales de Adriana a las antes reseñadas, debido a que las sociedades de Miguel Ángel y él mismo seguían endeudándose, Miguel Ángel volvió a pedirle dinero a Adriana. Esta vez, para obtener otro inmueble de Adriana sobre el que constituir una hipoteca, Miguel Ángel y Romeo le hicieron creer que se iba a firmar una permuta consistente en que Adriana permutaba el terreno sito en Felanitx, punto La Torre, consistente en parcela de terreno con casa de planta baja y corral, necesario para proceder a la construcción de viviendas y, a cambio, obtenía la planta baja de dicha construcción y no perdía el acceso a su vivienda, sita en CALLE001 NUM001, por la calle trasera. A tal fin, ambos acusados, le mostraron los planos de la obra prevista, así como que tomaron medidas del "corral". En fecha 19 de diciembre de 2008, Adriana, que se hallaba en el convencimiento de estar firmando una operación de permuta, firmó en realidad un segundo préstamo hipotecario con Sa Nostra, representada por Romeo, a favor de la Entidad "QUALITI VILLAS GARDENS, S.L.U", representada por Miguel Ángel, por importe de 110.000 euros. Todo ello en ejecución del plan preconcebido por Miguel Ángel y Romeo. Adriana desconocía que el prestatario fuera una sociedad de Miguel Ángel, no constando acreditado que fuera informada de tal extremo de manera comprensible por ninguno de los firmantes ni por la notaría. Tanto Miguel Ángel como Romeo sabían que el dinero de este segundo préstamo hipotecario, no se iba a destinar a realizar obra alguna sobre el terreno hipotecado, sino que se destinaba a cubrir las deudas que Miguel Ángel y sus sociedades tenían a favor de Sa Nostra, de tal manera que ambos, así como la entidad, obtenían un beneficio económico: Miguel Ángel porque dejaba nuevamente de ser deudor frente a Sa Nostra y podía cubrir deudas y, Romeo, en tanto Director y responsable de la sucursal de Sa Nostra y frente a la que debía responder, obtenía para la entidad bancaria, al igual que con la anterior operación hipotecaria, no sólo liquidez para cubrir los descubiertos de Miguel Ángel y sus sociedades, sino que, además, obtenía otro inmueble en garantía del préstamo, quedando así éste cubierto en caso de impago, con la ejecución del citado bien. Refinanciación de deudas de Miguel Ángel y sus sociedades que, nuevamente, no se le dijo a Adriana ni por Miguel Ángel ni por Romeo, formando parte ese silencio de la maniobra utilizada por los acusados para obtener de Adriana este segundo bien inmueble sobre el que se constituyó la segunda operación hipotecaria.

Todos los importes derivados de los dos préstamos hipotecarios fueron primero a cubrir deudas y descubiertos de Miguel Ángel o de sus sociedades en Sa Nostra y, segundo, a disposiciones de Miguel Ángel, no destinando nada de dichos importes a la ejecución de obras en el terrero de Felanitx de Adriana ni en ninguna otra obra, existente o futura, de Miguel Ángel o de sus sociedades.

Ninguno de los dos préstamos, fueron atendidos por Miguel Ángel, por lo que sendos préstamos hipotecarios fueron ejecutados por vía judicial por parte de la entidad bancaria Sa Nostra (Caixabank), dando lugar a la Ejecución hipotecaria nº 181/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Manacor, que se suspendió por prejudicialidad penal por Auto de 31.1.2011, salvo prestación de caución de 60.000 euros por la ejecutante, desconociéndose el estado actual de dicho procedimiento; y Ejecución hipotecaria nº 747/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Manacor, desconociéndose el estado de este procedimiento.

En fecha 27 de enero de 2009, Víctor y Ángela, suegros de Miguel Ángel, adquirieron mediante escritura pública, una vivienda sita en DIRECCION000 de Marratxí, constituyendo, con la misma fecha, hipoteca sobre dicha vivienda por importe de 210.000 euros a través de Sa Nostra, representada por Romeo. Si bien esta adquisición se efectuó formalmente en las personas de los suegros de Miguel Ángel, los adquirentes reales y quienes vivieron en el inmueble, por tanto, prestatarios reales, fueron Miguel Ángel y su mujer Carlota, respecto de los que no podía constar préstamo hipotecario para sufragar la adquisición del inmueble, debido a que ya tenían otras deudas hipotecarias con Sa Nostra, y así lo manifestó Romeo, indicando que formalmente constaran los suegros de Miguel Ángel. Para el pago de parte del precio de la vivienda mencionada, Miguel Ángel de común acuerdo con Romeo, dispuso de 3.000 euros de la sociedad PROMOCIONES PALACIO DE LIDIA 2007 SL, mediante cheque NUM002 en fecha 17.9.2008, de la cuenta que dicha sociedad tenía en Sa Nostra (Caixabank) terminada en 6152, en la que se ingresó el importe del primer préstamo hipotecario efectuado por Adriana.

Miguel Ángel fue condenado en virtud de Sentencia de 6.3.2015, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia, en el procedimiento abreviado nº 113/2014, firme desde el 21.1.2016, como autor de un delito de estafa agravada cometido el 30 de noviembre de 2009, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros; fue condenado en virtud de Sentencia de 28.6.2016, dictada por la Sección segunda de esta Audiencia, en el procedimiento abreviado nº 88/2015, firme desde el 9.9.2016, por delito de estafa, cometido el 14 de septiembre de 2009, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 6 meses a razón de 3 euros por día de sanción; fue condenado en virtud de Sentencia de 26.6.2019, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, en el procedimiento abreviado nº 272/2017, por delito de insolvencia punible, cometido el 12 de febrero de 2013, a la pena de 1 año de prisión, suspendida por cuatro años desde el 26.6.2019, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses a razón de 2 euros por día de sanción, no consta cuantía de responsabilidad civil.

El presente procedimiento fue incoado por Auto de 26 de abril de 2010. En fecha 4 de noviembre de 2010 se dictó auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, practicándose diligencias complementarias y resolución de recursos interpuestos por varias partes. En fecha 30 de septiembre de 2011, se elevó testimonio de actuaciones a la Audiencia Provincial, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra el auto de 20 de mayo de 2011. Desde dicha fecha, no hay actuación alguna hasta el 22 de febrero de 2013, en que se recibe la resolución dictada por la Audiencia, y se acuerdan diligencias en fecha 7 de marzo de 2013. Del 10 de octubre de 2013 hasta el 1 de abril de 2014, la causa nuevamente se halla paralizada pendiente de un oficio de telefónica. El 22 de mayo de 2014, la Acusación particular presenta su escrito de conclusiones provisionales. En fecha 23 de mayo de 2014, se da traslado al Ministerio Fiscal que en fecha 16 de septiembre de 2014, interesa nuevas diligencias complementarias. Realizadas las mismas se da nuevo traslado al Ministerio Fiscal que presenta sus conclusiones provisionales en fecha 22 de junio de 2015. El 23 de octubre de 2015, se dicta auto de apertura de juicio oral, presentando escrito de defensa BMN, Romeo. Desde el 12 de abril de 2016 hasta el 14 de noviembre de 2016, no se realizan más diligencias que la remisión de actuaciones a la Audiencia para resolver un recurso de queja. En ese tiempo, Miguel Ángel, no es hallado. Desde el 19 de enero de 2017 hasta el 19 de julio de 2017, únicamente hay actuaciones relativas a un recurso de apelación no suspensivo. Tras un nuevo reparto, el 3 de octubre de 2017, se realiza nueva averiguación de domicilio de Miguel Ángel, que es hallado en fecha 16 de noviembre de 2017. Tras presentar escrito de defensa en fecha 5 de febrero de 2018, se acuerda elevar los autos a esta Audiencia, que se reciben en fecha 13 de febrero de 2018, ordenándose su devolución en fecha 27 de febrero de 2018, para cumplimentar las diligencias señaladas. Se vuelve a elevar a esta Audiencia el 6 de mayo de 2019. Se señaló juicio oral los días 23 y 24 de marzo de 2020, debiendo ser suspendido nuevamente por las razones que constan en la causa, procediendo a un nuevo señalamiento los días 19 y 21 de enero de 2021, que también hubo de ser dejado sin efecto, señalándose nuevamente los días 10 y 11 de junio de 2021, procediéndose a la celebración del juicio oral con el resultado que consta en el correspondiente soporte audio visual" .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"I.- Que debemos ABSOLVER A Víctor y a Ángela del delito continuado de estafa agravada o alternativo del delito continuado de apropiación indebida, por el que venían provisionalmente acusados, con declaración de 2/4 partes de las costas de oficio.

2. Que debemos CONDENAR A Miguel Ángel y a Romeo como autores responsables de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a las siguientes penas:

- A Miguel Ángel, la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y 1 día, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como 1/4 parte de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular.

- A Romeo, la pena de prisión de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como 1/4 parte de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular.

- Miguel Ángel y Romeo, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Adriana en la cantidad de 474.810 euros, cantidad a la que le son de aplicación los intereses del art. 576 LEC, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de CAIXABANK (Sa Nostra), respecto de la mencionada cantidad y art. 576 LEC.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Romeo.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia). Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 248 249 y 250 (6 y 7) CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 .1 LECrim. por indebida aplicación de los arts 109, 110 y 111 CP.

Motivos aducidos en nombre de Miguel Ángel.

Motivo único. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim .

Motivos aducidos en nombre de Caixa Bank.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim dados los hechos que se declaran probados en la sentencia combatida se han infringido los artículos 109 y 110 y 111 del CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, impugnando todos los motivos; la representación legal de la parte recurrida Adriana igualmente los impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de mayo de 2023.

Se trata de un recurso de motivo único. Por una parte, se insinúan, aunque no se desarrollan, cuestiones, al parecer, de tipicidad. No podemos contestarlas por la anorexia argumental que rodea ese alegato que solo alcanza a intuirse. Sí se plantea abiertamente la procedencia de otorgar a la atenuante apreciada de dilaciones indebidas la condición de cualificada con la consiguiente repercusión penológica.

No podemos acoger la petición, pese a que le asiste toda la razón, por un motivo tan simple como contundente: ya le dio la razón la Audiencia que apreció como muy cualificada la atenuante justificándolo. Otra cosa es que el tribunal en virtud de argumentos muy atendibles (antecedentes penales, concurrencia de dos circunstancias cualificadoras del art. 250) haya optado por una única degradación y por acudir al máximo posible dentro del marco legal.

El recurrente hubiera preferido una pena inferior; muy inferior (6 meses de prisión y multa de tres meses). Aparte de que la pena privativa de libertad que reclama es legalmente inviable como apunta la acusación (la rebaja en dos grados que permitiría el art. 66 CP no podría rebasar el suelo de diez meses y quince días), no se trata de una cuestión que pueda fiscalizarse a través del art. 849.1º LECrim en tanto pertenece al ámbito de discrecionalidad del tribunal cuya opción penológica no solo es legal (con la salvedad que haremos), sino que, además, está adornada por un solvente razonamiento.

Ahora bien, es cierto, aunque no se hace notar en el recurso, que la concreción final incurre en un error dosimétrico al fijar un día de más en relación al máximo legal. Los cálculos conducen a un plazo de tres años y seis meses; y nueve meses respectivamente. La adición de un día supone invadir el territorio de la pena superior en grado, el mínimo de la pena que debe ser rebajada, al menos, un grado. Ese extremo debe ser rectificado. Pero no hay razones para alejarnos del propósito expresado por la Audiencia: estar al máximo posible.

Se refiere también el lacónico motivo a la necesidad de declarar la nulidad del préstamo hipotecario en sintonía con peticiones que efectúan otras partes. Retenemos la solicitud para examinarla con más profundidad al abordar esos otros recursos.

B.- Recurso de Caixa Bank S.A.

El recurso de la entidad bancaria, también de motivo único, va a ser estimado aunque no con plena eficacia, pues en combinación con otros recursos de casación (alguna en realidad introduce pretensiones adhesivas no coincidentes) y con las peticiones en la instancia, el pronunciamiento sobre responsabilidad civil cuya anulación se impetra por la entidad será efectivamente dejado sin efecto, pero, en su lugar, ha de aparecer otro: la solicitud que hacia la acusación primariamente en la instancia.

El Banco protesta por considerar que la indemnización fijada no procede: se ha cuantificado de una forma que considera no ajustada a la legalidad y generadora de un enriquecimiento injusto.

La Audiencia acudió a la indemnización al considerar que no podía atender a la solicitud reparatoria principal: anulación de la carga hipotecaria establecida sobre los préstamos concedidos. Como las entidades titulares del préstamo no habían sido parte en el procedimiento, sin la audiencia y concurso de todos los intervinientes en el negocio no podía anularse el mismo como hubiera sido procedente a tenor de lo establecido en los arts. 1305 y ss CCiv.

El razonamiento omite una idea clave que es resaltada tanto por la parte recurrida como por los condenados. Esas sociedades eran unipersonales. Así quedó puesto de manifiesto. Lo afirma el factum. Su único socio y administrador era Miguel Ángel que fue parte en todo el procedimiento, que ostenta la representación de las Sociedades, que conoció todas las pretensiones enarboladas y que no se ha opuesto a esa declaración de nulidad. Insiste en ello en uno de los motivos de su recurso.

No hay, por tanto, el más mínimo atisbo de indefensión. La petición podía ser acogida. Siendo factible esa forma de reparación prioritaria -anulación de la carga hipotecaria- no tiene sentido la fórmula subrogada que, en verdad, adolece de incongruencias que son señaladas por la entidad bancaria.

La estimación del recurso ha de llevar a dejar sin efecto esa indemnización pero a acoger, en su lugar, la petición de la acusación hecha en la instancia y reiterada en casación.

La acusación particular cita una sentencia que apoya esa idea: 974/2012, de 5 de diciembre. No es la única.

Leemos en la STS 630/2010, de 29 de junio:

"... se denuncia, al amparo del art. 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de citación del responsable civil subsidiario, al sociedad Central Barcelonesa de Inversiones SA que no fue citada al juicio oral y finalmente condenada y de la que el coimputado era representante legal. Argumenta que el Ministerio fiscal interesó la condena de la sociedad como responsable civil subsidiario y esta sociedad no fue citada, ni asistió al juicio defendida con Letrado.

El art. 850.2 de la Ley Procesal penal prevé como causa de nulidad del juicio oral la omisión de la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas. La finalidad del precepto es la de asegurar la correcta celebración del juicio oral con citación de todas las partes del enjuiciamiento, evitando la indefensión de aquélla que, habiendo adquirido la condición de parte, no hubiere sido citada para el juicio oral.

Sobre la falta de citación del responsable civil subsidiario, como parte procesal existe una jurisprudencia que no ha sido unánime pues, mientras en una primera corriente jurisprudencial, se acuerda la nulidad del juicio, al tratarse de un defecto esencial del procedimiento, en una segunda se considera subsanado por la citación, como acusado, del consejero delegado al entender que no ha existido indefensión.

La más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario. Así, si la STS 546/2006, de 4 de mayo, estimó que no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión por lo que hay que anular la declaración de tenerla como parte y darle oportunidad de ejercitar sus derechos. La STS 109/2007, de 7 de febrero, declara que la citación al consejero delegado, como imputado, conociendo que la empresa que regentaba había sido declarada responsable civil subsidiario, dándose por buena la citación en el imputado, consejero delegado de la responsable civil subsidiaria que si no interesó prueba y se defendió en el juicio por causas exclusivamente imputables a su inacción procesal. "Se dice en la argumentación que en ningún momento se le ha dado intervención directa en el procedimiento a dicha entidad, que por ello ha sido condenado como responsable civil sin poder haberse defendido ni proponer prueba... Que la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna".

Este pronunciamiento es el que acogemos en la presente Sentencia, pues la relación jurídica establecida desde la acusación ha sido puntualmente conocida por la defensa de la entidad que ha sido declarada responsable civil subsidiaria quien a través del conocimiento de la imputación pudo defenderse, como de hecho lo hizo, y lo hace en el recurso de casación.

Igualmente la STS 251/2016, de 31 de marzo:

"El recurrente, la entidad MOGIRIS SL, como primer y único motivo formula el basado en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 LECr, entendiendo haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario que resultó condenado en la sentencia.

1. Se dice en la argumentación que la entidad condenada como responsable civil subsidiaria MOGIRIS SL., no fue citada al acto del juicio oral, ni informada en ningún momento de la existencia del mismo, ni en fase de instrucción, ni en fase intermedia, ni en fase de juicio oral, no notificándosele la sentencia; habiéndosele dado tan solo traslado en junio de 2015, de un escrito del Ministerio Fiscal, presentado en la pieza de ejecución de la sentencia, es decir quince años después de haberse dictado y más de veinte de los hechos.

   (...)

3. El art 850.2 de la LECr dispone que " El recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma: 2º Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas".

   Y jurisprudencialmente se ha señalado (Cfr STS 02/10/2000), que no sólo tal situación procesal incide claramente en uno de los casos que expresa el número 2º del artículo 850 de la LECr, sin que la omisión de citación hubiera sido subsanada, porque el no citado hubiera comparecido en la causa dándose por citado, sino que también tal omisión está actualmente reforzada por determinar una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión que sanciona la Constitución en el artículo 24, párrafo 1. De tal modo el concernido ha sido condenado sin haber tenido posibilidad de estar en el proceso y de defenderse frente a la reclamación que contra él había formulado el Fiscal.

   Caso distinto es el que contempla otra sentencia diferente , aunque de la misma fecha ( STS 2-10-2000), señalando que el quebrantamiento denunciado, falta de citación del responsable civil subsidiario, se refiere exclusivamente a su comparecencia al acto del juicio oral, y, en este sentido, no sólo se produce dicha comparecencia, como así se desprende del acta del juicio oral, sino que las hoy recurrentes formularon escrito de calificación (folios 870 y siguientes) como responsables civiles subsidiarias, proponiendo los medios de prueba que consideraron pertinentes.

   Igualmente, también hemos señalado (Cfr STS 4635/2001 de 2 de junio) que no se da el quebrantamiento cuando la representación procesal de la entidad coincidió con la del acusado, al estar ambas representadas por la misma Procuradora, a la que se le citó en dos diligencias distintas, una por cada representación, y al acto del juicio oral, donde compareció la Letrada, que defendía a ambos, acusado, y responsable civil subsidiario, según consta en el Acta del juicio, si bien defendió los intereses del acusado, elevando a definitiva su escrito de conclusiones solo en nombre de éste, sin hacer alusión a la entidad, responsable civil subsidiaria.Y en el encabezamiento de la sentencia, se recoge que la representación fue la misma del acusado, y en tal sentido, se le notificó conjuntamente la sentencia a ambos, como así la entidad lo había expresado anteriormente con la emisión de dos escritos de conclusiones diferentes, conforme se ha dicho con anterioridad, por lo que en definitiva compareció y pudo defender los derechos de la Sociedad declarada responsable civil subsidiaria, sin que con la condena, se le haya causado merma alguna de su derecho de defensa.

   Por su parte, la STS de 04/12/2002, después de reconocer que ciertamente, la Constitución española en su art. 24 consagra el derecho que tienen todas las personas de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, sostiene que ello comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Y añadiendo que la indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, llega a la conclusión de que en el proceso cuya nulidad se pretende no se ha producido ninguna indefensión, pues el acusado, en su condición de persona contra la que se dirige la acusación y como administrador único de la empresa afectada por la pretensión de nulidad instada por las acusaciones, conoció, y se defendió, de las pretensiones de naturaleza penal y civil que las acusaciones ejercitaron.

   Y ello es lo mismo que viene a establecerse en la STS nº 109/2007, de siete de febrero, donde el recurrente era el administrador único de la entidad mercantil, siendo al mismo tiempo imputado, por lo que la notificación que se le efectuó lo fue en el doble concepto de imputado penal y titular de la entidad declarada como responsable civil subsidiario. Que la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna.

   (...)

   En este caso, finalmente sin embargo, se estimaría el recurso al no constatarse nexo alguno de la empresa con el acusado. Pero la doctrina desarrollada avala la solución que ahora adoptamos.

   C).- Recurso de Romeo.

Este recurrente destina el primer motivo de su recurso a combatir la valoración probatoria. Entiende que el razonamiento de la Sala incurre en un error en su punto de partida: vincula las dos operaciones delictivas cuando debían ser analizadas separadamente. Además, valora la actitud de este recurrente en unos hechos posteriores no constitutivos de delito. Eso le lleva -según su estimación- a utilizar como indicios circunstancias que, por sí mismas, no son necesariamente inculpatorias y, de otra parte, a enjuiciar la primera operación desde la perspectiva de la segunda, pese a estar distanciadas varios meses.

Va intentando descalificar uno a uno los indicios que se enumeran por la Audiencia y, por fin, impugna el valor conferido a la declaración de la perjudicada poniendo de manifiesto sus vacilaciones y desmemoria al contestar algunas preguntas, lo que haría tambalearse alguno de los elementos indiciarios y, al mismo tiempo, permitiría cuestionar el valor que la Audiencia ha otorgado a esas manifestaciones.

No es criterio valorativo descalificable por sí; examinar unos hechos (primera operación) a la luz de hechos posteriores (segunda operación y circunstancias que rodearon la hipoteca sobre la vivienda que ocuparon el otro acusado recurrente y su esposa, pese a hacerse figurar simuladamente a otras personas). Es perfectamente razonable que la Sala a la vista de la sintonía y actuación concertada que inequívocamente asoman en la segunda operación y en la relativa a la última vivienda (que carece de carácter delictivo más allá de que se aprecien irregularidades) llegue a deducir que en la primera operación también debió existir esa coordinación de actuaciones y connivencia.

Ahora bien, que no pueda censurarse, como hace el recurrente, esa inferencia, que no es irracional, ni absurda, ni ilógica, no impide su fiscalización en casación para comprobar si es totalmente concluyente.

En verdad, como ponen de manifiesto los recurridos, la implicación de este recurrente en el engaño que dio lugar a la segunda operación (se habló de una permuta para esconder la realidad de una hipoteca que ponía en riesgo claro los bienes de la perjudicada) no es discutible. Es un hecho que puede considerarse probado: las declaraciones de la víctima, la secuencia fáctica, el resto de prueba (incluida la del familiar testigo que pidió explicaciones a este recurrente) abocan a esa conclusión que la Sala ha plasmado en su sentencia.

Sin embargo, siendo hipótesis posible que también en la primera operación fuese precedida de un plan urdido por el otro recurrente, pero compartido, apoyado y auxiliado por este (en esa idea podría incidir la conversación que relata el testigo Sixto), el conjunto del material probatorio con que se cuenta no parece que alcance el carácter concluyente -en el sentido de poder descartarse otras alternativas- que reclama una sentencia condenatoria.

En el segundo motivo el recurrente insistirá en ello desde el punto de vista de la estricta subsunción jurídica. Ese segundo motivo estaría abocado al fracaso en tanto que el hecho probado (vid art. 884.3º LECrim) declara que se trataba de una maniobra orquestada por ambos acusados. Pero acierta al destacar que el hecho probado no recoge una intervención en el engaño fundamental determinante de la estafa (necesidad de mantener una obras para que no perdiese su trabajo un sobrino de la víctima). Eso impide descartar radicalmente la hipótesis plausible de que en esta primera operación la actuación del acusado se limitase a seguir las indicaciones del otro recurrente, sin ser consciente de que la tercera hipotecante había recibido una información manipulada y falsa por parte de su sobrino y sin contribuir en la ocultación -lo que también influía en ese engaño, pero no era lo decisivo, lo determinante- de que el préstamo no estaba destinado a mantener una actividad promotora sino a cubrir deudas preexistentes. La motivación de la víctima radicaba, según se desprende del hecho, más en su voluntad de ayudar a un sobrino. Es compatible con la prueba que ese dato esencial y determinante fuese ignorado por este recurrente, lo que diluiría su responsabilidad en esa primera operación.

No puede decirse lo mismo de la segunda operación como ya se ha explicado.

Esto lleva a estimar parcialmente el recurso y a decretar la absolución por la primera operación, expulsándola de la condena, con la consiguiente repercusión en la calificación (ya no será aplicable a este recurrente la continuidad delictiva - art. 74 CP-) y en la penalidad (que, como justificaremos en la segunda sentencia, puede quedar concretada en seis meses de prisión además de la multa, ante la necesidad de efectuar la degradación desde el mínimo del tipo básico, sin partir de la mitad superior a que obliga la continuidad). En la segunda sentencia se justificará la concreta individualización.

El motivo se estima parcialmente.

El motivo segundo o queda vacío de contenido o ha sido ya contestado. No puede negarse a la vista del hecho probado la correcta subsunción del segundo hecho en el delito de estafa. Sí, en cambio, la del primero una vez hemos entendido que la etiqueta de "operación orquestada" por ambos no tiene suficiente base probatoria.

El motivo tercero coincide con el de otra recurrente y ha de merecer la misma respuesta. Ciertamente la solución reparatoria adecuada es la declaración de nulidad de las dos hipotecas que es procesalmente viable como ha quedado ya analizado y es, además, interesada por la parte recurrida (acusación particular) en lo que pudiera entenderse que es una adhesión a este motivo.

Habiéndose estimado todos los recursos procede declarar de oficio las costas procesales de todos los recurrentes ( art. 901 LECrim)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Romeo contra sentencia nº 86/2021, dictada el día 12 de julio de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recaída en la causa, P. Abreviado nº 2293/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, en causa seguida por delito continuado de estafa; por estimación de los motivos primero y tercero de su recurso. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, declarando las costas de su recurso de oficio.

2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por CAIXABANK S.A. (como sucesoria de Bankia) contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación parcial del primer motivo de su recurso, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

3. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Miguel Ángel contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación parcial del único motivo de su recurso y con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 6316/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 23 de mayo de 2023.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de instrucción nº 3 de Manacor, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), y que fue seguida por delito continuado de estafa contra Miguel Ángel y Romeo en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

No hay inconveniente procesal alguno para decretar la nulidad de las cargas hipotecarias (art. 1305 y ss. del CCivil) lo que desplaza todo pronunciamiento indemnizatorio.

Los hechos respecto de Romeo son constitutivos de un delito de estafa del art. 250 CP. No se aprecia continuidad delictiva al proceder su absolución por la primera de las operaciones. La pena puede concretarse en seis meses de prisión y multa de cuatro meses con igual cuota.

Ha de realizarse un ajuste a la baja en la penalidad de Miguel Ángel en los términos y por las razones consignadas en el sentencia de casación.