STSJ País Vasco 1853/2022, 29 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2022 |
| Número de resolución | 1853/2022 |
RECURSO N.º : Recurso de suplicación 1441/2022 NIG PV 48.04.4-20/011089 NIG CGPJ
48020.44.4-2020/001109
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de septiembre de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao, de fecha 21 de marzo de 2022, dictada en proceso sobre (DSP), y entablado por D. Mauricio frente a Luis Carlos, Luis Antonio y FOGASA.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El demandante D. Mauricio ha venido prestando servicios para Luis Carlos, con una antigüedad de 25/05/2020, con la categoría profesional reconocida por la empresa de cocinero, percibiendo un salario de
1.609,37 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extra.
Se adjuntan contratos de trabajo y nóminas del actor como Doc. nº 8 y 9 del ramo de prueba de la parte actora.
Las parte suscribieron en fecha 25/05/2020 un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción ( necesidades de la empresa) a tiempo parcial de 32 horas a la semana para prestar servicios como cocinero.
A partir del 1 de Julio de 2020 la jornada laboral del actor fue de 35 horas a la semana.
En fecha 12/08/2020 las partes suscribieron un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción ( necesidades de la empresa) a tiempo completo para prestar servicios como cocinero, con una duración hasta el 11/02/2021.
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia.
En fecha 25/05/2020 Luis Carlos celebró un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 15 horas a la semana con D. Pedro Enrique, para prestar servicios como ayudante de camarero, en jornada de martes, jueves y sábados de 14:00 a 19 horas ( Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).
En fecha 07/07/2020 Luis Carlos celebró un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 30 horas a la semana con D. Adolfo para prestar servicios como ayudante de camarero ( Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).
En fecha 09/10/2020 Luis Carlos celebró un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 10 horas a la semana con Dña. Soledad, para prestar servicios como ayudante de camarera ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).
En fecha 05/10/2020 Luis Carlos comunicó verbalmente al actor la finalización de su relación laboral, con efectos al 20/10/2020.
Las partes firmaron un documento manuscrito por Luis Antonio, llegando al acuerdo de que desde el 13 al 20 de Octubre de 2020 el actor dejaría de prestar servicios compensación a los días 21 y 28 de Junio, 5, 12, 19 y 26 de Julio, 2 y 12 de Agosto ( Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).
El local Matcha tiene un aforo de 44 personas ( Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).
En el artículo 7 del Decreto 12/2020, de 24 de Mayo, del lehendakari, por el que se establecieron para el ámbito de la CA de Euskadi normas para la aplicación de la fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español, se señalaba que podría procederse a la apertura al público de los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y sociedades para consumo en el local, siempre que no se superara un 50 % de su aforo ( Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada).
Obra adjuntado a autos Informe de Inspección de Trabajo de Bizkaia de fecha 08/02/2021 a los Folios 62 a 64 de los autos, que señala:
" Junio de 2020 figuran un total de 135 horas realizadas en el mes, 33,75 horas semanales.
En este mes de junio de 2020, el trabajador realizaba 33,75 horas semanales. Según su contrato de trabajo, su jornada era de 32 horas semanales, por lo que la jornada realizada por el mismo que excediera de estas horas contratadas, se consideran Horas extraordinarias.
No obstante, tratándose de un Contrato a tiempo parcial, las reglas previstas pra el mismo contemplan que deben tratarse de Horas Complementarias y regirse por los términos previstos para su realización en el contrato a tiempo parcial.
Artículo 12.4.c) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
" Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1."
Julio de 2020 figuran un total de 161 horas realizadas en el mes, 40 horas semanales.
En el mes de julio el contrato del trabajador segúan siendo a tiempo parcial, según comunicación
realizada a la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin embargo, la jornada que realizó el trabajador durante este mes es igual a la de un trabajador a tiempo completo comparable, es decir no corresponde a la jornada de un contrato a tiempo parcial, conforme lo previsto en el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. " Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.
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El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable."
Asimismo, durante este mes de julio de 2020 el trabajador realizó una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superando las 32 horas semanales previstas en el contrato a tiempo parcial suscrito con la empresa, por lo que la joranda realizada por el trabajador que excediera de estas horas contratadas, se consideran Horas extraordinarias.
Agosto de 2020 figuran untotal de 169 horas realizadas en el mes, 42,24 horas semanales. En el contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo ( de fecha 12/08/2020) figura jornada a realizar de 40 horas semanales, por lo que la jornada realizada por el trabajador que excediera de estas horas contratadas, se consideran Horas extraordinarias.
Septiembre 2020 figuran un total de 174 horas realizadas en el mes, 43,5 horas a la semana, la jornada realizada por el trabajador que excediera de estas 40 horas semanales contratadas, se consideran Horas extraordinarias.
Conforme lo previsto en Convenio colectivo de Hostelería de Bizkaia ( Resolución de 18 de septiembre de 2018,, vigente para el periodo 2018-2020 y prorrogado por Resolución de 15 de enero de 2021), la Categoría profesional de Cocinero figura incluida en la Calificación 3ª de la Clasificación profesional Anexo II. La Tablas salariales fijadas.
En el Anexo I figuran las Tablas salariales.
-Recibos salariales del trabajador Mauricio correspondientes a su periodo de alta en la empresa ( meses de mayo a octubre de 2020). Categoría profesional Cocinero.
En los recibos de nómina no figura el concepto salarial de abono de Horas extraordinarias, por lo que se entienden no abonadas al trabajador".
El demandante ha realizado 7 horas extras en el mes de Junio de 2020.
El demandante ha realizado 21 horas extras en el mes de Julio de 2020.
El demandante ha realizado 14 horas extras en el mes de Agosto de 2020.
El demandante ha realizado 14 horas extras en el mes de Septiembre de 2020.
Durante el tiempo en el que el demandante prestaba servicios para Luis Carlos la pareja sentimental de esta última era Luis Antonio, a quien a veces pedía consejo sobre cuestiones relativas a la relación laboral
Desde el 24/11/2016 hasta el 06/05/2019 la sociedad Jellyoka SL, cuyo administrador único era Luis Antonio, tuvo arrendado el local Matcha.
Jellyoka SL causó baja en el censo de empresarios en el epígrafe 164410 ( comercio por menor pan, pastelería, confit) en fecha 31/05/2019.
La sociedad Jellyoka SL ha sido disuelya y liquidada, habiendo cesado en su cargo de administrador único Luis Antonio .
En fecha 21/12/2020 Luis Carlos efectuó una transferencia por importe de 326,69 euros a favor del actor, por el concepto de " diferencias nómina y vacaciones".
El demandante no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de representante de los trabajadores.
Se ha intentado acto de conciliación, instado en fecha 12/11/2020. "
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que ESTIMANDO en su petición subsidiara la demanda formulada por demanda formulada por D. Mauricio frente a Luis Carlos y frente a Luis Antonio, de la que se ha dado traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 20/10/2020 acordada, y en su consecuencia debo condenar y condeno a Luis Carlos a que a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del...
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