ATS, 7 de Junio de 2023

La representación procesal de Wenance Lending de España, S.A. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de enero de 2022 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 627/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 142/2021 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Siero.

Mediante Diligencia de Ordenación de se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por la procuradora D.ª Pilar Lana Álvarez se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador. D. Fernando López Fernández, en nombre y representación de D. Carmelo, se presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida. En el presente procedimiento es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha de 12 de abril de 2023 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de mayo en el sentido de no oponerse a la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se constituyó el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ.

La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio ordinario en materia de derechos fundamentales (derecho al honor) siendo recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 1.º del artículo 477.2 LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de único motivo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 218 LEC, en relación con los arts. 24 y 120.3 CE, por falta de motivación de la sentencia impugnada, al considerar insuficiente la motivación respecto de la efectiva realización del requerimiento de pago previo.

Por su parte, el recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 18.1 CED y 2.2 LO 1/1982, en relación con el art. 20 LO 3/2018, de 5 de diciembre, que dispone que la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial requiere que se informe al deudor de forma alternativa, bien en el contrato o bien en el momento de requerir el pago, de ser incorporado a dichos ficheros.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció en materia de derechos fundamentales (derecho al honor).

Expuesto lo anterior, procede en primer lugar examinar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto. Así, el motivo único de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC).

Todo ello por cuanto, de la simple lectura de la sentencia de segunda, tras examinar nuevamente la prueba y confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia, se advierte como la sentencia concluye que no puede estimarse acreditado la realización de un requerimiento previo de pago exigido por la normativa, pues la comunicación realizada por Asnef-Equifax se refiere a una notificación posterior a la inclusión en el fichero, a parte de que se trata de una notificación masiva en la que no consta suficientemente que hubiera llegado a la esfera de disposición del destinatario.

Por todo ello, basta examinar la resolución recurrida en su integridad, para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 CE, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida, pretendiendo convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras).

Cabe añadir a lo expuesto, que es doctrina de la Sala que el deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa.

Sentado lo anterior, el recurso de casación incurre, por su parte, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, y por carencia manifiesta de fundamento por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada ( art. 483.2, 4º LEC).

Así, en el motivo único del recurso de casación se invoca por la parte que la sentencia impugnada habría aplicado una normativa derogada expresamente, al establecer una obligación de requerimiento de pago que no tendría refrendo legal, pues la vigente LO 3/2018 que dispondría la posibilidad de informar al deudor de forma alternativa, bien en el contrato o bien en el momento de requerir el pago, de la posibilidad de ser incorporado a los ficheros, y que se habría acometido por la parte la debida información en el proceso de contratación y que, además, se habría realizado el requerimiento, tal y como se habría acreditado con el fichero excel aportado, denominado "acción masiva" en conjunto con las grabaciones telefónicas.

Así, el motivo de recurso incurre en las citadas causas de inadmisión citadas por los siguientes razonamientos:

i) En primer lugar, en cuanto se invoca por la parte que la sentencia impugnada habría aplicado una normativa derogada expresamente, al establecer una obligación de requerimiento de pago que no tendría refrendo legal, pues la vigente LO 3/2018 que dispondría la posibilidad de informar al deudor de forma alternativa, bien en el contrato o bien en el momento de requerir el pago, y que ya se habría acometido por la parte la debida información en el proceso de contratación, esta Sala ya ha resuelto en STS 185/2023, de 7 de febrero, con cita de jurisprudencia anterior, que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, al determinar: "[...] la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2. - Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre, que en su fundamento sexto declaró:

   "2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

   " 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

   " 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

   " 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

   "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

   " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

   " La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

   " 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

   "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

   " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

   " 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

   "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

   " 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

   " 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

   " 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

   " 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

   " 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

   " 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

   " 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

   " 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

   " 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

   i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

   ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

   iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3. - Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007".

   De conformidad con lo expuesto, la alegación de la parte de que obligación de requerimiento de pago que no tendría refrendo legal conforme a la vigente LO 3/2018, incurre en la citada causa de inadmisión de haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente ( art. 483.2, 4º LEC).

   ii) Y, por su parte, la alegación de la parte de que, en todo caso, se habría realizado el requerimiento por la parte, tal y como se habría acreditado con el fichero Excel aportado, denominado "acción masiva" en conjunto con las grabaciones telefónicas, incurre, por su parte, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4º LEC), por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada.

   Así la sentencia impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia, concluye: primero, que no consta acreditado que se haya realizado un requerimiento previo, pues la notificación de Asnef-Equifax se refiere a una notificación posterior al fichero, y no constan otros posibles requerimientos pues las grabaciones aportadas, de las que se desconoce su fecha y no se sabe si se corresponden a la deuda litigiosa, no permiten concluir, en lo que son audibles, que contengan un verdadero requerimiento de pago, pues la única que tiene contenido se limita a informar al deudor, de forma preventiva, acerca de que debe de pagar la siguiente cuota y cual es la fecha de su vencimiento; y segundo, que los listados que se aportan por la demandada, ahora recurrente, integrantes de lo que denomina "acción masiva", acreditarían la existencia de diversas comunicaciones consisten en documentos unilaterales, no avalados por otra prueba y, por ello, carentes de eficacia, y además en la práctica totalidad de estas supuestas comunicaciones son de fecha posterior a la inclusión en el fichero y, de ser ciertas, por su elevado número en un periodo escaso de tiempo, revelarían, en todo caso, un auténtico acoso que justificaría, cuando menos, la conducta que se imputa al actor de hacer caso omiso a las mismas.

   De acuerdo con lo expuesto, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). De conformidad con lo expuesto, el recurso de casación ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente y eludiendo, al tiempo, su razón decisoria o "ratio decidendi".

   Todo ello, sin que por la parte recurrente se haya impugnado la valoración de la prueba en el recurso extraordinario por infracción procesal.

   En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, con relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente. La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.