STS 387/2023, 24 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca incoó Diligencias Previas con el núm. 1691/2018, por el delito de estafa inmobiliaria del art. 251 del Código Penal, el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal, y el delito societario del art. 290 del Código Penal, por falsear cuentas anuales contra D. Simón, y contra D. Teodosio, dictando auto de fecha 1 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

"DISPONGO: Continúe la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites establecidos para el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos atribuidos a Simón, nacional de España con D.N.I. número NUM000, y a Teodosio, nacional de España con D.N.I. número NUM001, fueren constitutivos de presunto DELITO DE ESTAFA INMOBILIARIA del artículo 251 del Código Penal, de presunto DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL del artículo 252 del Código Penal, y de presunto DELITO SOCIETARIO del artículo 290 del Código Penal por falsear cuentas anuales, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de DIEZ DÍAS soliciten la apertura del Juicio Oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación."

Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Simón y D. Teodosio dictándose auto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en fecha 5 de marzo de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 374/2020, cuyo parte dispositiva es la siguiente:

"1°. Estimar parcialmente los recursos de apelación promovidos por la Representación Procesal de D. Simón y D. Teodosio, contra el auto dictado por el Magistrado Juez de Instrucción núm. 2 de Salamanca, en las Diligencias Previas 1.691/2018, a que se refieren las presentes actuaciones, de fecha 1 de octubre del 2020, y, en consecuencia:

1. Decretamos el sobreseimiento libre y archivo del presente proceso penal respecto del querellado D. Teodosio respecto de los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal;

2. Decretamos la falta de legitimación activa de los querellantes para ejercer acciones penales en este proceso contra D. Teodosio por los delitos de estafa inmobiliaria, administración desleal y delito societario por falseamiento de cuentas.

   2. En lo demás, confirmamos el auto de recurrido, de manera que:

1. Acordamos la continuación del presente proceso contra ambos querellados por el delito societario por falseamiento de cuentas;

2. Asimismo acordamos la continuación del presente proceso contra el querellado D. Simón además por los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal;

   Y declaramos la falta de legitimación activa de los querellantes para ejercer acciones penales en el presente proceso contra el querellado D. Teodosio por ninguno de los delitos citados.

   Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el querellante, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim, por vulneración del art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), en relación con el art. 53 CE.

Segundo.- Por infracción de Ley, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo del art. 849.1º LECrim, pues dados los fundamentos del Auto recurrido se ha infringido el art. 268 Código Penal en relación con el art. 103 LECrim.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de mayo de 2023.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca dictó auto de fecha 1 de octubre de 2020, en el procedimiento Diligencias Previas núm. 1691/2018, por el que acordó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado (PA núm. 91/2020) contra D. Simón y D. Teodosio, por presuntos delitos de estafa inmobiliaria del art. 251 CP, administración desleal del art. 252 CP y societario del art. 290 CP por falsear cuentas anuales.

Recurrido el citado auto en apelación por la representación de D. Simón y D. Teodosio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca dictó auto núm. 73/2021, de 5 de marzo, por el que estimó el referido recurso, y, en su lugar acordó:

1. El sobreseimiento libre y archivo del proceso penal respecto del querellado D. Teodosio por los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal;

2. La falta de legitimación activa de los querellantes para ejercer acciones penales en el proceso contra D. Teodosio por los delitos de estafa inmobiliaria, administración desleal y delito societario por falseamiento de cuentas.

   Junto a ello, confirmó en lo demás el auto de recurrido, acordando:

1. La continuación del proceso contra ambos querellados por el delito societario por falseamiento de cuentas;

2. La continuación del proceso contra el querellado D. Simón además por los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal;

3. La falta de legitimación activa de los querellantes para ejercer acciones penales en el proceso contra el querellado D. Teodosio por ninguno de los delitos citados.

   Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Saturnino.

   El recurso se formula por dos motivos:

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE en relación con el art. 53 CE.

A través de este motivo el recurrente se queja de que ha sido expulsado del procedimiento en relación con las acciones de estafa inmobiliaria, administración desleal y delito societario de falseamiento de cuentas ejercitadas frente a D. Teodosio, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 103 LECrim. Igualmente denuncia que se ha decretado el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones frente a D. Teodosio por los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal, en aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP. Junto a ello pone de manifiesto que después de dictarse el auto que ahora se recurre ha sido dictado en otro procedimiento del mismo Juzgado, seguido por las mismas partes, auto que no limita su legitimación activa para accionar contra D. Teodosio y en el que no se le aplica la excusa absolutoria respecto a ninguno de los delitos, habiendo sido recurrida tal decisión.

Explica que es titular de participaciones en la sociedad despatrimonializada por los actos objeto de investigación penal, y que era menor de edad en el momento en que sucedieron los hechos denunciados, ya que, nacido el NUM002 de 1994, a la fecha de aquellos, diciembre de 2011, tenía 17 años. Añade que su actuación en el presente procedimiento es como socio minorista de DIRECCION000.

Por ello entiende que, habiéndose mantenido ocultos los hechos desde diciembre de 2011 hasta el año 2018, se ha abusado de su vulnerabilidad por motivo de su minoría de edad, por lo que, de considerarse que el delito se comete contra el socio y no contra la sociedad, no sería aplicable la excusa absolutoria.

Sostiene además que el ejercicio de la acción penal lo es en su condición de socio minorista, lo que le permite accionar en nombre de la sociedad para proteger el bien social de los actos de sus administradores sin necesidad de adopción de acuerdo alguno de la Junta General.

Destaca a continuación que auto dictado por la Audiencia en el procedimiento DP. 388/2019 que posteriormente ha sido acumulado a las presentes actuaciones, resolvió en sentido contrario al auto ahora recurrido. Por ello considera que este último ha modificado por la vía de hecho una resolución judicial firme.

Se vulnera también, a su juicio, el art. 24.1 CE, al impedir que se celebre el correspondiente juicio en el que, tras la práctica de las pruebas pertinentes, se compruebe la existencia o inexistencia de abuso de la vulnerabilidad de la víctima, a los efectos de aplicar o no la excusa absolutoria, y asimismo se determine si se acciona a favor de la sociedad o del socio, y con ello, si estamos o no ante un supuesto de los previstos en el art. 103 LECrim.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 268 CP en relación con el art. 103 LECrim, examinados desde la legalidad ordinaria, reiterando los mismos argumentos. Alega que al denunciar los hechos actuó, no en interés propio, sino en defensa de los derechos de la sociedad, sujeto pasivo del delito, en la que el socio minoritario, como perjudicado, puede perseguir la acción, personarse en el procedimiento y ejercer los derechos en nombre de esa sociedad en cuanto accionista minoritario. Expone nuevamente que al tiempo de los hechos era menor de edad, obrando el querellado con abuso de la vulnerabilidad de la víctima, por lo que es preciso que ese extremo se investigue y sea objeto de prueba en el juicio oral.

Frente a las consideraciones que realiza el recurrente, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que no procede realizar pronunciamiento alguno en relación con el auto de fecha 16 de diciembre de 2020 dictado por la Audiencia en el seno de otro procedimiento (DP. 388/2019) distinto que se tramitaba en el mismo Juzgado y que posteriormente ha sido acumulado al presente (DP 1691/2018) mediante auto dictado el día 22 de abril de 2021. Se trata de resoluciones dictadas en fechas posteriores a la que ahora es objeto de recurso, siendo la composición del Tribunal que dictó el auto de fecha 16 de diciembre de 2020 distinta a la del Tribunal que suscribe la resolución objeto del presente recurso. Se desconoce además el devenir procesal del auto de acumulación del que solo sabemos que fue recurrido en apelación.

Veamos ahora el alcance del recurso de casación frente a los autos de sobreseimiento. El mismo ha sido explicado en diversas sentencias de esta Sala. Entre ellas se encuentra la sentencia núm. 138/2022, de 27 de enero, que con remisión a la sentencia núm. 859/2021, de 11 de noviembre, reproduce las reflexiones efectuadas en aquéllas en el siguiente sentido: "Establece el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

En la exégesis del mencionado precepto, este Tribunal ha venido considerando, de modo sostenido, --por todas, nuestra sentencia número 690/2020, de 14 de diciembre--, que: "el auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda la eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim)".

Desde que en algunos procesos penales desapareció el auto de procesamiento sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado) por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar las puertas de la casación, la identificación de los supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim cuando había una persona procesada. En esa tarea se empeñó la jurisprudencia en evolución progresiva que acabó cristalizando en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005. Tres requisitos presentados con carácter compilador debían concurrir, para admitir la revisión en casación de determinados autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado:

1. Era indispensable que se tratase de un sobreseimiento libre (art. 848) y no provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º. Cosa distinta es que se llame sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (que era el caso analizado por la STS 450/1999). Aunque era tema no pacífico del todo, se solían asimilar algunos sobreseimientos ex art. 637.3º, así como los basados en la apreciación de la prescripción (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Hoya la luz del art. 848 actual se han disipado las dudas al respecto.

2. Se exigía que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre muchas, STS 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quería evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no, en cambio, la sentencia. Esta cuestión ha cambiado con la reforma de 2015 en congruencia con la implantación de un recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, solo por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim). La simetría del sistema aconsejaba que también esos autos dictados por la Audiencia pudieran ser sometidos al escrutinio estrictamente jurídico- penal del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

3. No podía faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento ( ATS de 31 de mayo de 1999, ó STS 1097/1999, de 1 de septiembre). Esta exigencia aparece también en el reformado art. 848 LECrim que habla de una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Sobre lo que debe entenderse portal y el problema de si debe estar vigente en el momento del recurso se pronunció el ATS de 29 de abril de 2015 que se hace eco de otro acuerdo de Pleno no jurisdiccional.

   El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:

   "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

   Según el precepto es posible acudir en casación:

1. Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).

2. Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

   En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada".

1. Conforme a lo establecido en el apartado primero de la Disposición Transitoria Única de la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, "esta Ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

Nos encontramos ante un procedimiento iniciado con anterioridad a la reforma procesal que tuvo lugar mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre y que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015. Así pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta supra, correspondiendo a la Audiencia Provincial el enjuiciamiento de los delitos comprendidos en el auto acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, en principio, es procedente el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Saturnino.

Ahora bien, conforme establece el art. 848 LECrim, en todo caso, los autos susceptibles de ser recurridos en casación, únicamente podrán serlo por infracción de ley, y por tanto conforme a lo dispuesto en el art 849.1 LECrim. El citado precepto expresa que ha de entenderse por infracción de ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación. El apartado primero señala que ello tendrá lugar "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". Por ello no puede ser admitido el recurso de casación en el que se aleguen infracciones procesales o constitucionales, sin perjuicio de la posibilidad de invocar normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

2. En nuestro caso dos son las cuestiones sometidas por el recurrente a la consideración de este Tribunal. Una de carácter sustantivo, relativa al alcance de la excusa absolutoria contenida en el art. 268 CP.

   Pero junto a ella se suscita una cuestión de índole estrictamente procesal, no sustantiva, pues el recurrente considera infringido el art. 103 LECrim, relativo a la prohibición de ejercer acciones penales frente a determinados parientes. Y como tal infracción procesal se encuentra excluida del presente recurso.

   Además, como acertadamente sostiene la parte recurrida, la consecuencia jurídica que la Audiencia anuda al mismo, no es el sobreseimiento libre sino la declaración de la falta de legitimación activa de la acusación particular para seguir ejerciendo la acciones penales en este proceso, resolución ésta última que, como hemos visto, está excluida del presente recurso, ya que el supuesto de falta de legitimación para ejercitar la acción penal no tiene encaje en los casos de sobreseimiento libre ni implica falta de jurisdicción.

   Consecuentemente con ello, la decisión adoptada por la Audiencia sobre este extremo es irrecurrible y por tanto firme. A través de ella el Tribunal ha declarado la falta de legitimación activa del querellante, hoy recurrente, para ejercer acciones penales en este proceso contra D. Teodosio por los delitos de estafa inmobiliaria, administración desleal y delito societario por falseamiento de cuentas. Ello determina la falta de legitimación para formular el presente recurso contra la decisión de sobreseimiento acordada por la Audiencia respecto a D. Teodosio, tras apreciar respecto al mismo la excusa absolutoria contenida en el art. 268 CP. Ello debería llevar, sin más, a la desestimación del recurso.

3. En todo caso, el motivo no puede ser estimado.

   3.1 Para resolver sobre el alcance de la excusa absolutoria contenida en el art. 268 CP, debemos partir de los hechos indiciariamente atribuidos al investigado por el Juzgado Instructor y sobre los que también se ha pronunciado la Audiencia.

   En este sentido, expresábamos en la sentencia núm. 509/2022, de 25 de mayo que "El recurso de casación solo cabe por infracción de ley, según proclamaba el art. 848, lo que nos conduce inexorablemente al nº 1º del art. 849 (el error iuris): dilucidar si los hechos que se consideran razonablemente imputados (juicio de acusación), de ser ciertos, serían constitutivos de delito, es decir colmarían todas las exigencias típicas del delito atribuido provisionalmente. Hay que revisar si la decisión de la Audiencia negándoles relevancia penal (juicio jurídico) es acertada o no. Ese es el control en casación que desea implantar el legislador: comprobar a través del art. 849.1º LECrim la corrección del juicio de subsunción.

   (...) El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim), aunque solo por razones jurídicas; lo que reclama como presupuesto una base fáctica cuya razonabilidad indiciaria esté refrendada judicialmente. Del mismo modo que las sentencias absolutorias no son revisables en casación más que por razones jurídicas; no es propio de la casación fiscalizar la suficiencia o no de los indicios para la apertura del juicio oral.

   (...) Sólo el sobreseimiento libre basado en los números 2º y 3º del art. 637 permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim. Esta norma solo habilita para un control jurídico; es decir, corregir errores jurídicos; no divergencias probatorias (ya sean las definitivas construidas con el material probatorio desplegado en el acto del juicio oral; ya sean las provisionales negando o afirmando la base indiciaria suficiente para abrir el juicio oral). El resultado del juicio de acusación -procesamiento en el procedimiento ordinario; auto de prosecución en el procedimiento abreviado- solo es fiscalizable en casación en su dimensión pura y estrictamente jurídica".

   3.2. El art. 268 CP establece la exención de responsabilidad criminal para determinados parientes "por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".

   Se encuentra incluido en el capítulo X del TÍTULO XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, y es de aplicación a los delitos comprendidos en los capítulos anteriores (I a IX, arts. 234 a 267).

   La reforma de la LO 1/2015 introdujo el delito de administración desleal en su art. 252 CP, dentro del Título XIII, configurándolo como delito patrimonial y desapareciendo como delito societario (art. 295 derogado).

   Por tanto, en la actualidad, le es plenamente aplicable la exención de responsabilidad por razón de parentesco si el administrador fuera uno de los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 CP.

   El problema se plantea cuando, como aquí sucede, el delito se comete dentro del seno de una sociedad.

   Existen sentencias que en principio pueden parecer contradictorias, pero no lo son por contemplar supuestos de hecho diferentes.

   Así, la sentencia núm. 42/2006, de 27 de enero, consideró aplicable la excusa absolutoria. Para ello, razonaba que "si tal teoría del "levantamiento del velo" se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficiosos u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP".

   Se trataba de una sociedad con claro matiz familiar constituida por el padre, quien dirigió y trabajó en la empresa familiar hasta su defunción, habiendo integrado en ella a sus hijos, quienes al producirse el óbito quedaron como únicos socios.

   Supuestos distintos fueron los que sirvieron de base a las sentencias núm. 1175/2009, 16 de noviembre y 933/2010, de 22 de octubre. En ambos casos se excluyó la aplicación del art. 268 CP.

   En la primera, el acusado fue condenado por un delito continuado de apropiación indebida. En ella se indica que el acusado desarrolló su actuación criminal bajo la cobertura formal de naturaleza societaria, dándose además, la circunstancia de que tal es el plano en el que se movían objetivamente las relaciones de todos los interesados, porque las de carácter familiar habían dejado de contar. Excluye así la posibilidad de "levantar el velo", entendiendo que ello es factible "cuando lo realmente relevante es el estado de cosas subyacente a una cobertura formal de naturaleza societaria, utilizada como mera pantalla".

   En la segunda, el ataque al patrimonio de uno de los cónyuges se había producido cuando entre denunciante y denunciado ya existía un procedimiento judicial de divorcio.

   En ambos casos las relaciones familiares habían iniciado un proceso irreversible de deterioro.

   En la más reciente sentencia núm. 94/2023, de 14 de febrero, hemos apreciado la concurrencia de la excusa absolutoria con relación a un delito de apropiación indebida cometida a lo largo de varios años por uno de los dos hermanos que ejercían su actividad profesional a través de una sociedad en la que ambos eran partícipes.

   3.3. En el caso examinado, según se refiere en el auto acordando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, Promociones Urbanas Helmántica 3 S.L., de la que D.ª Angustia era administradora formal, D. Simón apoderado, y administradores reales de facto tanto éste como su padre D. Teodosio, compró, mediante escritura pública de 5 de septiembre de 2005, una finca a los cónyuges D.ª Angustia y D. Teodosio. El precio de venta fueron 912.000,00 euros, emitiéndose por el Sr. Teodosio la factura NUM003 de 6 de septiembre de 2005 que se contabilizó en la mercantil como saldo acreedor a su favor. Tras las construcciones que en ellas llevó a cabo, Promociones Urbanas Helmántica 3 S.L. se quedó con nueve viviendas.

   Mediante escritura pública de 30 de diciembre de 2011 la mercantil Promociones Urbanas Helmántica 3 S.L. reconoció una deuda de 855.235,50 euros a favor de los esposos D.ª Angustia y D. Teodosio, realizándose una dación en venta para pago parcial de esa deuda de las viviendas identificadas como fincas registrales NUM004 y NUM005, reconociendo finalmente la mercantil Promociones Urbanas Helmántica 3 S.L. adeudar la suma de 191.830,16 euros a los citados esposos.

   A continuación, mediante escritura pública de 30 de diciembre de 2011, los esposos donaron a su hijo D. Simón la finca registral NUM004. La citada escritura no accedió al Registro de la Propiedad hasta el día 11 de abril de 2018.

   D. Saturnino, nacido el NUM002 de 1994, tenía 17 años en diciembre de 2011, habiendo adquirido la condición de socio de Promociones Urbanas Helmántica 3 S.L. el día 24 de febrero de 2010.

   Según señala la representación de D. Teodosio y no ha sido negado por el recurrente, DIRECCION000. fue constituida en fecha de 27 de agosto de 2.004, por el matrimonio y por sus tres hijos, Teodosio, Simón y Fátima, teniendo cada uno de ellos una participación del 20% del capital social, y, en el año 2010 los padres donaron sus participaciones a los hijos, reservándose el usufructo sobre las mismas, de modo que los tres hijos, pasaron a tener un 33% de las participaciones sociales, unas en pleno dominio y otras en nuda propiedad.

   Conforme al relato de hechos expresado en el auto dictado por el Instructor y mantenido por la Audiencia, con independencia de la forma societaria que tuviese, Promociones Urbanas Helmántica 3, S.L. era una sociedad de carácter familiar, existiendo una clara y evidente confusión entre su patrimonio y el patrimonio de los cónyuges D.ª Angustia y D. Teodosio. De esta forma, a la relación familiar de base existente entre los socios se había superpuesto la de carácter asociativo. Lo relevante eran sus relaciones familiares. La sociedad constituía una cobertura formal, y era utilizada como mera pantalla en la administración del patrimonio familiar. No de otra forma se explica la constitución de la sociedad con bienes exclusivamente del matrimonio, integrando no obstante a sus tres hijos como partícipes en la misma; la donación en el año 2010 a sus hijos de la nuda propiedad de sus participaciones; y las operaciones de venta de una finca propiedad de los cónyuges a la sociedad, la construcción de viviendas y las disposiciones posteriores realizadas sobre las mismas.

   Igualmente destacable es su escasa complejidad, en la que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad, careciendo de una estructura interna compleja como para dotarla de relevancia propia.

   Lo relevante eran sus relaciones familiares, siendo el carácter familiar el que siempre inspiró el funcionamiento de la sociedad

   Por ello podemos concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, lo que nos lleva a desestimar la pretensión del recurrente dirigida a excluir la aplicación de la excusa absolutoria contemplada en el art. 268 CP.

   Tampoco cabe excluir la aplicación de la excusa absolutoria, por no apreciarse "abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".

   Al tiempo de los hechos denunciados el recurrente contaba con 17 años, muy próximo a la mayoría de edad. Las participaciones de la sociedad familiar que ahora ostenta habían pertenecido hasta el año 2010 a su padre, D. Luis, hijo de D. Teodosio, a cuya patria potestad estaba acogido y, por tanto debidamente tutelado. No cabe por ello entender que D. Saturnino fuera vulnerable por razón de la edad.

   Además, tal y como sostienen el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, el abuso de la vulnerabilidad de la víctima como circunstancia que excluye la aplicación de la excusa absolutoria, fue introducida por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; por lo que, aunque la prueba que pudiera efectuarse en el proceso llegara a acreditarla, no podría ser apreciada con carácter retroactivo a estos hechos, acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

La desestimación del recurso formulado por D. Saturnino, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.