AAP Valencia, 1 de Febrero de 2023
| Ponente | LAMBERTO JUAN RODRIGUEZ MARTINEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APV:2023:403A |
| Número de Recurso | 95/2020 |
| Procedimiento | Ejecutoria Penal |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -SECCIÓN TERCERA
Ejecutoria nº 95/2020
Antes Rollo Penal (Sumario) nº 136/2018
Dimanante del Sumario nº 611/2017 del
Juzgado de Instrucción de Torrent número 2
PENADO: Pascual
LETRADO: D. Ricardo M. Carratalá Hernández
PROCURADORA: Dª. Mónica Hidalgo Cubero
AUTO
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADO: Don JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA
En la ciudad de Valencia, a uno de febrero de dos mil veintitrés.
En el presente procedimiento recayó sentencia que imponía a Pascual como autor, entre otros, de un delito de agresión sexual con acceso carnal en concurso ideal con un delito de lesiones, la pena de trece años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de ACGM, de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de catorce años y seis meses y libertad vigilada por tiempo de ocho años.
Encontrándose en ejecución la pena de prisión, se dio traslado al Ministerio fiscal y a la acusación particular y seguidamente se oyó a la defensa y al penado a fin de que informaran sobre la posible aplicación retroactiva de la reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, habiendo informado todas las partes con el resultado que consta en autos.
ÚNICO.- El penado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 179 y 180.1.2º del Código penal en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147.1 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño. Por tal motivo, se impuso la pena conjunta de trece años y seis meses de prisión, resultando una pena imponible para el concurso ideal de trece años y seis meses a quince años de prisión.
Se concretó la pena en la duración indicada porque " Al aplicarse la regla del concurso ideal (artículo 77.2) la pena conjunta se situaría en la mitad superior de la pena más grave, es decir, en una pena de 13 años y 6 meses a 15 años de prisión. Y se estima imponible la pena en el mínimo de 13 años y 6 meses de prisión por la concurrencia de la circunstancia atenuante.
Si se sancionaran por separado para el delito de agresión sexual se estimaría procedente la imposición de una pena de 13 años de prisión (por la gravedad de la agresión sexual cometida, con una penetración bucal y un abuso tan vejatorio como tener que chupar la zona anal del agresor), aunque dentro de la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante, y para las lesiones una pena de 1 año y 2 meses de prisión, también en la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante, pero lejos del mínimo legal por la gravedad y variedad de las lesiones sufridas por la víctima.
La suma de las penas por separado es superior a la que resulta de la sanción conjunta. En consecuencia, los dos delitos se sancionarán de manera conjunta por resultar más beneficioso para el acusado. "
La agresión sexual objeto de condena sería igualmente constitutiva, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 179 y 180.1.1ª del Código penal, pero la pena señalada para dicho delito es ahora de siete a quince años de prisión, siendo su mitad superior la de once a quince años de prisión.
El Ministerio fiscal interesa el mantenimiento de la pena de trece años y seis meses de prisión por resulta imponible con el nuevo texto legal, mientras que la acusación particular y la defensa estiman más beneficioso el nuevo texto, interesando la acusación particular la imposición de una pena total de doce años y seis meses de prisión y la defensa la imposición de una pena de once años de prisión.
Así las cosas, tiene su origen este incidente de revisión de sentencia en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (publicada en el BOE de 07-09-2022 y que entró en vigor el pasado 07-10-2022 según su Disposición final vigesimoquinta), que, modificando, entre otros, una parte sustancial de los delitos previstos en el Título VIII del Libro Segundo del Código penal, también ha modificado las penas a imponer para alguno de ellos, suscitándose la determinación de cuál haya de ser la legislación más favorable para los hechos que fueron objeto de condena en la sentencia que encabeza esta Ejecutoria.
Como declara entre otras con carácter general la sentencia del tribunal Constitucional de fecha 11-11-1998, nº 215/1998, la " retroactividad de la ley penal más favorable es un principio reconocido constitucionalmente a partir de una interpretación "a contrario" del art. 9.3 C.E . ( SSTC 8/1981, 51/1985, 131/1986, 21/1993 ) ".
Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-06-2012, rec. 1432/2011, nº 538/2012, que " el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 del Código Penal ). "
El problema se plantea por la circunstancia de que la Ley Orgánica 10/2022 carece de unas disposiciones transitorias que regulen esa retroactividad.
El Ministerio fiscal en su informe sigue las directrices del Decreto de la Fiscalía General del Estado de fecha 21-11-2022, que señala que " El hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio en nada altera las conclusiones anteriores, pues este tipo de disposiciones carecen de virtualidad para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del art. 2.2 CP . Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable. De ahí que pueda concluirse que el contenido de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas, resulte de aplicación por constituir un criterio interpretativo plenamente consolidado (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio ; 346/2016, de 21 de abril ; 290/2013, de 16 de abril ; 633/2012, de 19 de julio ; 582/2012, de 25 de junio ). "
Propugna de este modo la aplicación de las disposiciones transitorias que incluyó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
No puede compartirse ese criterio.
La finalidad de las disposiciones transitorias incluidas en la Ley Orgánica 10/1995 era determinar la forma en que se aplicaría el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables con relación a un momento y...
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