STS 361/2023, 17 de Mayo de 2023

Con fecha 1 de diciembre de 2021 el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Pamplona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante D. Marcos es beneficiario de una pensión de jubilación activa con efectos del 1 de septiembre de 2020.

Es padre de dos hijos y presentó la solicitud de reconocimiento del complemento a la pensión por aportación demográfica a la Seguridad Social el 24 de mayo de 2021, lo que fue denegado por resolución del INSS, que obra unida al procedimiento y que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO.- Para el caso de estimarse la demanda el complemento a la pensión de la jubilación activa a que tendría derecho el demandante es el que ha determinado el INSS conforme al cálculo que aporta a los autos y que se da aquí por reproducido.

En concreto, si se atiende al reconocimiento del complemento con efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud por el demandante, su importe sería de 34,51 euros al mes (hecho conforme).".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda sobre el reconocimiento de complemento de la pensión de jubilación activa deducida por D. Marcos frente a TGSS e Instituto Nacional de Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el complemento de su pensión de jubilación por aportación demográfica a la Seguridad Social, con efectos económicos del 24 de febrero de 2021, en la cuantía mensual de 34,51 euros al mes, y el porcentaje del 10%, todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante el complemento reconocido en los términos antes señalados, con todos los demás efectos legales que sean inherentes a este pronunciamiento, incluyendo el abono de los atrasos producidos desde la fecha de efectos antes señalada.

Asimismo, debo desestimar y desestimo la pretensión de condena a la entidad gestora a abonar una indemnización adicional al reconocimiento del complemento que solicitaba el demandante en el suplico de su demanda.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2022, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Marcos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° Tres de los de Navarra, en el procedimiento N° 811/21, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar la fecha de efectos en el día 1 de septiembre de 2020, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin expresa condena en costas.".

Por las representaciones de D. Marcos y del INSS se formalizaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), los recurrentes proponen como sentencias de contraste para cada uno de sus recursos: a) Por parte de D. Marcos, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 8 de septiembre de 2021, (rollo 2800/2021); y, b) por parte del INSS, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 24 de septiembre de 2021 (rollo 525/2021).

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2022 se admitió a trámite el recurso formalizado por D. Marcos y, respecto al recurso presentado por el INSS, observada por la Sala la existencia de una posible falta de contenido casacional, se concedió un plazo de 5 días para oir al recurrente, quien presentó escrito desistiendo de su recurso, lo que fue declarado por Decreto de 11 de enero de 2023.

No habiéndose personado en el presente procedimiento como partes recurridas ni la TGSS ni el INSS, no obstante haber sido emplazadas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se acordó el debate del asunto por el Pleno de la Sala, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. El núcleo de la contradicción que plantea la representación del beneficiario de la Seguridad Social consiste en determinar si debe reconocerse indemnización por daños morales por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS, al progenitor varón, el complemento de maternidad del art. 60 LGSS, tras la interpretación efectuada por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto 450/18).

La sentencia recurrida -dictada el 10 de marzo de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra- estimó parcialmente el recurso, revocó en parte la sentencia de instancia y fijó la fecha de efectos del complemento de aportación demográfica (el actor es padre de dos hijos) el día 1 de septiembre de 2020, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y así la denegación de la indemnización solicitada de 1500 euros por daños y perjuicios por vulneración del derecho de igualdad.

2. Partiendo del cumplimiento del presupuesto de la triple identidad exigido por el art. 219 LRJS, el Ministerio Fiscal informa la improcedencia del recurso. Indica, en esencia, que la discrepancia del actor con la primera decisión del INSS motivó su demanda, que ha tenido favorable acogida el reconocimiento de su derecho, y que esa discrepancia no vulnera derecho alguno, sino que son distintas interpretaciones jurídicas que han de ser resueltas por los órganos jurisdiccionales para garantizar una auténtica tutela judicial efectiva, no produciendo por ello daño moral alguno.

Aunque el requisito de contradicción no ha sido controvertido, en atención a su naturaleza de presupuesto procesal pasaremos a examinarlo. La referencial es la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 8 de septiembre de 2021 (RS. 2800/2021)

En relación con los hechos, en las dos sentencias se trata de pensionistas de jubilación que solicitan el complemento de maternidad del art. 60 LGSS y el INSS lo deniega; recurren judicialmente tanto el complemento como la petición de indemnización por daños. Si bien en la recurrida en un sólo proceso se acumula y se permite judicialmente reclamar el complemento del art. 60 LGSS y la indemnización, en la sentencia de contraste se exige judicialmente desacumular acciones para la reclamación de tutela del derecho fundamental por discriminación por razón de sexo por separado del derecho al reconocimiento del complemento del art. 60 LGSS.

Resultan igualmente coincidentes las pretensiones de reconocimiento de indemnización por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo -en la recurrida por daño moral y en la de contraste tanto daño moral como patrimonial o material-. Los fundamentos confluyen en el derecho a no ser discriminado por razón de sexo. Sin embargo, la sentencia recurrida, apreciando la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo por denegarse el complemento de maternidad al padre varón por el INSS, al no acreditarse daños y perjuicios por la parte, razona que "sin que pueda entenderse de todas las vulneraciones de derechos fundamentales se derive un daño indemnizable" y que se ha producido el restablecimiento del derecho desde el mismo momento del hecho causante. Mientras que la sentencia de contraste, estimada la vulneración del derecho fundamental al haberse aplicado un criterio discriminatorio a los actores -negativa del complemento por el INSS-, obligándoles a emprender acciones legales, argumenta "que produce por sí mismo un daño moral que debe ser reparado". Los fallos se evidencian divergentes y deviene precisa la unificación de doctrina.

No obstaculiza la conclusión de concurrencia de la necesaria contradicción el cauce o modalidad por el que se peticiona el reconocimiento de indemnización por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo.

En ese último sentido baste recordar las previsiones de las siguientes normas: el art. 26 LRJS, sobre supuestos especiales de acumulación de acciones, en cuanto dispone (punto 6) que "No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140". Y esta última (art. 140 del mismo texto procesal laboral) que establece: "En las demandas formuladas en materia de prestaciones de Seguridad Social contra organismos gestores y entidades colaboradoras en la gestión se acreditará haber agotado la vía administrativa correspondiente, incluidas aquellas en las que se haya acumulado la alegación de la lesión de un derecho fundamental o libertad pública y salvo que se opte por ejercitar exclusivamente esta última mediante la modalidad procesal de tutela"

1. Los preceptos sobre los que gira el recurso unificador son los que siguen: art. 14 CE, art. 4.1 Directiva 79/77 (sic.) en relación con el art. 60 LGSS, art. 32.6 Ley 40/2015, art. 1901 CC y arts. 179 y 183 LRJS. Solicita el actor que la sentencia incluya la declaración del derecho del actor a la igualdad y a no ser discriminado por razón de sexo, con condena al INSS al pago de una indemnización de 1.500€.

Este núcleo litigioso fue desestimado por la sentencia impugnada argumentando que "independientemente de que se haya producido la vulneración denunciada, la parte actora no acredita la existencia de daños y perjuicios que deban compensarse. Sin que pueda entenderse que de todas las vulneraciones de derechos fundamentales se derive un daño indemnizable, más aún cuando, como sucede en el caso enjuiciado, se ha producido el restablecimiento de su derecho desde el mismo momento del hecho causante." Previamente, con relación al reconocimiento del complemento, acoge los pronunciamientos del TJUE -sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018, Waversus INSS)-, en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Girona, declarando que el art. 60.1 de la LGSS (en la redacción aplicable al caso) es incompatible con el Derecho de la Unión Europea al introducir una discriminación directa en los varones. Correlativamente concluye que la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado."

De su crónica fáctica destacamos que el demandante, que tiene reconocida una pensión de jubilación activa con efectos desde el 1 de septiembre de 2020, presentó, el día 24 de mayo de 2021, una solicitud para el reconocimiento del complemento de la pensión por contribución demográfica y esa petición fue desestimada en vía administrativa.

2. El art. 60, intitulado "Complemento de maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social", apartado 1, del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre, TRLGSS, aplicable al presente litigio en función de dicha fecha del hecho causante, había dispuesto lo que sigue: "Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

   Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala...".

   La redacción originaria de esta norma resultó concernida por el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-450/2018), publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 17.02.2020, en el que se declaraba que: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión."

   El contenido de ese precepto del RD Leg. 8/2015, que excluía a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se declaró constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, Directiva que estableció que el principio de igualdad de trato implica la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

   La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ -"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea."-, se alinea igualmente con la doctrina contenida, entre otras en la STJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14, en la que se decía: "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98, apartado 17)"; así como que "el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho".

   Otros precedentes - STJUE de 12.02.2008 (T-289/03), acuñando lo expresado con anterioridad por el mismo tribunal- señalaban lo siguiente: "la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada).".

   Destaquemos ya que la vinculación e interpretación conforme van dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales. La sentencia del TJUE resolutoria de la cuestión prejudicial de carácter interpretativo verifica la exégesis del Derecho de la Unión sin alcanzar a la declaración de nulidad o invalidez o derogación de la norma o acto concernidos, habida cuenta del principio de separación competencial. El TJUE interpreta el derecho comunitario y analiza una norma interna desde la perspectiva de la compatibilidad de ésta con el derecho de la Unión; no se pronuncia sobre la interpretación del derecho interno, sino que será el juez nacional el que haya de resolver el litigio planteado haciendo uso de la hermenéutica que le ofrece.

   De manera consecuente, en las SSTS (Pleno) de fecha 17 de febrero de 2022, rcud 2872/2021 y 3379/2021, seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

3. Dictado el pronunciamiento del TJUE ya identificado -asunto C/450/2018, en el procedimiento WA e INSS-, el legislador interno se hace eco de su interpretación sobre el art. 60 TRLGSS y promulga el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que adopta medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

   Este RD-ley 3/2021 redefine y modifica el contenido del art. 60, que pasa a denominarse "Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género", pero el nuevo texto no se proyecta sobre las pretensiones articuladas en la presente litis. La Disposición adicional primera llega a establecer de forma expresa que el complemento para la reducción la brecha de género introducido en ese art. 60 (y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado), se reconocerá a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar al día siguiente de la publicación en el BOE, pero sin prever situaciones transitorias.

   Su interpretación aboca a considerar que la norma mantenía la dicción precedente hasta la vigencia del texto que la sustituye, obligando en consecuencia a la Entidad Gestora a la correlativa aplicación en los supuestos de hecho causados en el periodo o lapso anterior, y así al que ahora nos ocupa.

   En ese sentido, baste recordar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, -cuya resolución denegatoria del complemento cuestionado se sitúa por el demandante como origen de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo y así de la indemnización por daños morales que postula- está adscrito al Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, y entre las competencias que la ley le asigna no figuran las de naturaleza normativa.

   El art. 66 del TRLGSS califica al INSS como entidad gestora, atribuyéndole la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social; tiene naturaleza de entidad de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que le están encomendados ( art. 68). Por su parte, el RD 2583/1996, de 13 de diciembre, de estructura orgánica y funciones del INSS y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social, relacionaba dichas competencias y las especificaciones que desglosa su art. 1, además de fijar la adscripción ya indicada. El art. 7 del mismo texto, al regular las competencias de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, precisó los puntos que guardan alguna conexión con las funciones de índole normativo, y que son los que siguen: "1. La emisión de informes jurídicos sobre normas y proyectos de ámbito nacional e internacional con incidencia en la entidad, así como la tramitación y la resolución de consultas.

2. La colaboración con el departamento en la elaboración de las disposiciones de la Seguridad Social, y en la formulación de los criterios interpretativos así como el registro y control de legalidad de las disposiciones de carácter interno.

3. La elaboración de proyectos normativos en materia de competencia de la Dirección General. 4. La organización, tramitación y control de los expedientes de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios del Instituto Nacional de la Seguridad Social. (...)"

   De su lectura se colige la ausencia de atribuciones en orden a declarar la nulidad de un precepto en vigor o estimarlo derogado. En sede normativa las facultades se circunscriben a la emisión de informes jurídicos, colaboración con los departamentos correspondientes y de confección de proyectos normativos en materia competencia de la Dirección General, pero, insistimos, no se extienden a su dictado, aprobación, nulidad o derogación.

4. La parte recurrente insta el reconocimiento de una indemnización por daños morales por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS el complemento de maternidad del art. 60 LGSS, situando el punto de inflexión en el dictado e interpretación efectuada por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto 450/18), aduciendo también una voluntad renuente y negativa recalcitrante de la entidad gestora, citando, a estos efectos, una Circular no integrada en sede fáctica, que, en consecuencia, no podrá valorarse.

   Ya hemos aseverado que corresponde a los órganos judiciales nacionales verificar una interpretación del art. 60 del TRLGSS (aplicable a la sazón) de conformidad con la doctrina del TJUE. Se residencia además en el Estado Legislador la obligación de adaptar la normativa interna a la consecución de los objetivos perseguidos por la Directiva, y no en el ente gestor (INSS) que dictó la resolución sobre el complemento de maternidad aplicando la normativa entonces vigente.

   En el actual supuesto, la inicial norma nacional se oponía a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, tal y como lo ha declarado la STJUE dictada en fecha 12 de diciembre de 2019. Sin embargo, no es hasta el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero, cuando el legislador revisa el precepto con el objetivo o finalidad de adecuarlo a las directrices marcadas por el TJUE.

   La eventual responsabilidad en el mantenimiento en ese lapso del contenido de la norma por quien tiene la potestad legislativa y su aplicación correlativa por entes que tienen encomendadas funciones de gestión no pueden dilucidarse en el presente procedimiento. De forma tangencial, en los pronunciamientos del Pleno de 17 de febrero de 2022 efectuamos una referencia al art. 32 de la Ley 40/2015 -si bien a su apartado 6, en la remisión que opera a la publicación en el DOUE-, ley atinente al "Régimen Jurídico del Sector Público", precepto insertado en la rúbrica sobre los Principios de la responsabilidad, responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el art. 106 CE. Reiteramos ahora que el complemento de maternidad por aportación demográfica se estableció en aquel art. 60 de la LGSS con una naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, no incompatible con la anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.

   El alcance propio del actual proceso encaja en aquella labor de interpretación conforme pautada por el mismo TJUE. Y en este sentido, la Sala de segundo grado concluye que desde la resolución dictada por el INSS se vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado.". De otro modo, asentando la declaración peticionada anuda a ésta las consecuencias atinentes al restablecimiento del complemento desde el momento mismo del hecho causante.

   La reparación correspondiente a la quiebra del derecho de igualdad de la parte actora derivada de la denegación del complemento de maternidad por aportación demográfica ha de consistir, en consecuencia, en una retroacción de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento al momento inicialmente fijado para el abono de la prestación de jubilación contributiva. Es decir, estribará en el restablecimiento del derecho al complemento de maternidad al tiempo del hecho causante. Así se asevera y declara por la sentencia recurrida, que contiene la doctrina correcta.

Las precedentes consideraciones determinan la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación y declaración de firmeza de dicha sentencia, en línea con el postulado del Ministerio Público.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).