ATS, 25 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 25/05/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 466/2023
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 466/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 25 de mayo de 2023.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia con fecha 24 de mayo de 2022, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 663/2015 interpuesto por la representación procesal de Mazda Automóviles España, S.A. (MAZDA) contra la resolución de 23 de julio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), dictada en el expediente S/0482/13 "fabricantes de automóviles", por la que se le impuso una sanción de multa de 656.390 € por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
La CNMC, para cuantificar el volumen total de negocios del año anterior al de imposición de la sanción, saca un porcentaje de las cifras aportadas de los ejercicios fiscales cerrados y de las cifras estimadas del último ejercicio aún no cerrado.
La Sala de instancia, en lo que a este recurso de casación interesa, considera que el cálculo de la sanción por inducción del volumen de negocios del ejercicio anterior ha sido validado utilizado también en los casos de TOYOTA, HONDA y NISSAN, habiendo sido validados por esa Sala en las correspondientes sentencias dictadas en los recursos interpuestos, habiendo el Tribunal Supremo desestimado los recursos de casación interpuestos contra las mismas.
En relación con la invocada desproporción de la sanción, la sentencia considera que las precisiones contenidas en la resolución sancionadora constituyen suficiente motivación y se apoyan en los criterios contemplados en el artículo 64.1 LDC, incorporando una referencia expresa a la configuración del mercado afectado, a la duración del cártel y a su extensión geográfica, de tal modo que las pautas a las que se refiere la jurisprudencia sobre esta materia -gravedad de la infracción, alcance, características del mercado afectado, participación en la conducta de las infractoras, ausencia de agravantes o atenuantes, consideración de la cuota en el mercado relevante- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora lo que denomina la densidad antijurídica de la conducta, y a concretar el tipo sancionador. Y concluye que no puede considerarse que la determinación de la sanción no resulta motivada, ni soslaye las exigencias que para que exista una motivación suficiente impone la jurisprudencia. Por último, considera que la vulneración del principio de proporcionalidad no puede reducirse a una mera comparación entre el importe de las sanciones impuestas a las distintas entidades sin atender a los factores de corrección que la propia resolución reconoce haber aplicado y a las diferencias existentes entre ellas, que excluyen la identidad de situaciones de partida imprescindible para poder apreciar un trato discriminatorio.
Notificada la sentencia, la representación procesal de MAZDA ha preparado recurso de casación contra aquella, denunciando, en primer lugar, la infracción del artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Públicos, en relación con los artículos 64.1 y 3 LDC. Alega que la sentencia adolece de motivación suficiente en cuanto que, en relación con la invocación de desproporcionalidad de la sanción, se limita a transcribir los criterios que según la CNMC se han aplicado en la determinación de las sanciones, sin razonar en modo alguno cómo, siguiendo todos esos criterios, puede considerarse la aplicación conforme del principio de proporcionalidad en relación con la cuantía de la sanción impuesta a su representada, partiendo de que su cuota de participación en la conducta fue del 0,0%, la más baja con diferencia de todas las empresas sancionadas; a lo que se une que es una de las empresas que durante menos tiempo mantuvo su presencia en las conductas constitutivas de cártel, que su cuota de mercado del 0,7%, que participó sólo en dos foros -postventa y jornada de constructores-, y que se retiró voluntariamente de ambos foros a principios del año 2012.
Y, en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 63 LDC, y ello al convalidar la sentencia el método de cálculo por estimación empleado por la CNMC para aquellas empresas cuyo ejercicio social no coincidía con el año natural. Alega que la remisión que la sentencia hace a los precedentes de TOYOTA, HONDA y NISSAN está vacía de contenido, ya que nada pudo convalidar el Tribunal Supremo, ya que las sentencias de la Audiencia Nacional recurridas no contienen ningún pronunciamiento sobre esta cuestión, ni fue motivo de los recursos de casación interpuestos por dichas marcas. Concluye que el tenor literal del artículo 63 LDC es claro al establecer que las infracciones se calcularán tomando en consideración el volumen de negocios total del ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, y que la diferencia no es baladí en tanto que la base de cálculo estimada por la CNMC resultó ser la cifra de 218.796.801 €, frente a los 126.855.181 € obtenidos por MAZDA en el ejercicio social anterior a la fecha de imposición de la multa.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, invoca, en relación con la primera de las infracciones denunciadas, el supuesto del artículo 88.2.a) LJCA; y respecto de la segunda infracción denunciada, la presunción del artículo 88.3.a) y los supuestos del artículo 88.2.b) y c) LJCA. También invoca la presunción del artículo 88.3.d) LJCA.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 21 de diciembre de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, Mazda Automóviles España, S.A., representada por el procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez; y, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal y a priori, con las exigencias del artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva.
Invoca el recurrente en casación, junto a otros supuestos, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en el 88.3.d) LJCA -que evidentemente concurre pues se trata de un acto de una autoridad reguladora (CNMC) cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional-, y en el artículo 88.3.a) LJCA en relación con la infracción del artículo 63 LDC en relación con el método de cálculo empleado por la CNMC para la cuantificación de la sanción.
No obstante lo anterior, hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, que tales presunciones no tienen carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, que permite inadmitir un recurso de casación a pesar de concurrir la presunción legal, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.
En este caso, una de las cuestiones planteadas, y sobre las que la recurrente proyecta la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA, es el método de cálculo empleado por la CNMC para la cuantificación de la sanción. A este respecto, la resolución administrativa impugnada señala que "Para los casos de HONDA, MAZDA, NISSAN y TOYOTA. cuyos ejercicios sociales se inician el 1 de abril y se cierran el 31 de marzo del año siguiente, se ha reflejado un volumen de negocio resultante de un cálculo que incluye tanto un porcentaje de las cifras aportadas de sus ejercicios fiscales cerrados (1 de abril de 2013 a 31 de marzo del 2014) como de las cifras estimadas por dichas empresas del último ejercicio aún no cerrado (1 de abril 2014 a 31 de marzo de 2015), todo ello con el objeto de homogeneizar con el resto de incoadas del expediente que si aportan la información de su WNNT correspondientes al año natural 2014".
Y es ese cálculo por estimación lo que impugna la recurrente, al entender que, conforme al artículo 63 LDC, se debía de haber tomado en consideración el volumen de negocios total en el "ejercicio social" anterior a la fecha de imposición de la multa. La sentencia considera que el método de cálculo empleado por la CNMC ha sido validado por las sentencias de la misma Sala dictadas en los recursos interpuestos por HONDA, NISSAN y TOYOTA, habiendo sido confirmadas por esta Sala del Tribunal Supremo.
Pues bien, lo primero que debe reseñarse es que en los recursos de casación interpuestos en su día por las otras mercantiles a las que la CNMC aplicó el mismo método de cálculo que a la mercantil aquí recurrente, RCA 5428/2020 (NISSAN), RCA 5409/2020 (HONDA) y RCA 7267/2020 (TOYOTA), resueltos por SSTS de 7 de junio, 17 de septiembre y 1 de diciembre de 2021, respectivamente, no se planteó la cuestión sobre dicho método de cálculo y, en consecuencia, no fue resuelto por esta Sala del Tribunal Supremo.
Una vez aclarado lo anterior, debemos señalar que respecto de la infracción del artículo 63.1 LDC, esta Sala ha dicho en STS de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013) que "[...] no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora"; y en la STS de 30 de enero de 2015 (RC 2793/2013) hemos reiterado que "Queda fuera de duda el parámetro temporal dada la claridad de los preceptos ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, la referencia lo es al volumen de negocios del año anterior a la fecha de la Resolución de la CNC".
Por otra parte, debemos hacer referencia a los AATS de 6 de marzo y 19 de junio de 2020, por los que se admitieron a trámite los recursos RCA 4803/2019 y RCA 4038/2019, al entender que tenía interés casacional para la formación de la jurisprudencia el precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de determinar cuál es el alcance que ha de atribuirse a la circunstancia de no haberse podido cuantificar directamente el volumen de negocios de la entidad infractora, correspondiente al año inmediatamente anterior a la fecha de la resolución sancionadora. La cuestión planteada en dichos recursos fueron resueltas por SSTS de 30 de diciembre de 2020 (RCA 4038/2019) y de 19 de enero de 2021 (RCA 4803/2019), en las que se estableció como doctrina que "[...] el criterio legal del año inmediatamente anterior al de imposición de la sanción que se emplea en las letras a), b) y c) del apartado 1 del artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 12 de julio) ha de entenderse referido al año inmediatamente anterior en el que la empresa infractora haya tenido actividad mercantil durante todo el ejercicio anual. Todo ello, como es evidente, de no existir circunstancias no presentes en el actual litigio y que pudieran conducir a una distinta conclusión en la aplicación del citado precepto legal".
Sin embargo, los precedentes citados no resuelven la cuestión aquí planteada por la recurrente, referida a cómo debe calcularse el volumen total de negocios a que se refiere el artículo 63 LDC, cuando el ejercicio social de la infractora no coincide con el año natural; y más concretamente, si debe tomarse en consideración el volumen total de negocios del ejercicio social anterior a la fecha de imposición de la multa, como sostiene la recurrente, o si puede efectuarse una estimación del mismo atendiendo al porcentaje de las cifras aportadas de los ejercicios fiscales cerrados y de las cifras estimadas del último ejercicio aún no cerrado, como ha efectuado la CNMC.
En consecuencia, aplicando las consideraciones expuestas al caso que nos ocupa, entendemos que la cuestión jurídica suscitada en el presente recurso no carece manifiestamente de interés objetivo para la formación de jurisprudencia, y ello tomando en consideración que son numerosos los pronunciamientos en los que se ha señalado que la ausencia de jurisprudencia sobre la normativa aplicable no puede entenderse de una forma absoluta, pudiéndose apreciar la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA cuando, aun existiendo jurisprudencia, sea necesario matizarla, precisarla o, incluso corregirla, para realidades jurídicas diferentes a las contempladas en la jurisprudencia - ATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017)-, que es lo que se aprecia en este caso; y, por otra parte, la respuesta que se dé a la cuestión trasciende del caso objeto de este concreto proceso.
Por lo expuesto, procede admitir a trámite el recurso preparado y, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de determinar cómo debe cuantificarse el volumen total de negocios a que se refiere el artículo 63 LDC, cuando el ejercicio social de la infractora no coincide con el año natural.
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 63 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras normas que considere de aplicación.
La admisión a trámite del recurso de casación por este motivo, hace innecesario que nos pronunciemos sobre la otra cuestión planteada por la recurrente en su escrito de preparación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 466/2023 preparado por la representación procesal de Mazda Automóviles España, S.A. contra la sentencia de 24 de mayo de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 663/2015.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de determinar la base de cálculo para cuantificar el volumen total de negocios a que se refiere el artículo 63 LDC, cuando el ejercicio social de la infractora no coincide con el año natural.
La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 63 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras normas que considere de aplicación.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
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