SAP Baleares 203/2023, 15 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 203/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00203/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: FBB
N.I.G. 07040 42 1 2021 0002393
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000171 /2021
Recurrente: BANCO SABADELL,
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Efrain
Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN
Abogado: FERNANDO CAIMARI SALAET
S E N T E N C I A nº 203
Ilmos Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª. Mª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de marzo de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 171/2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 304/2022, en los que aparece como parte demandada apelante y apelada, BANCO SABADELL S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU, y como parte demandante apelante y apelada, Efrain, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NANCY RUYS VAN NOOLEN, asistido por el Abogado D. FERNANDO CAIMARI SALAET.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dña. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 8 de febrero de 2022, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por D. Efrain, representado por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen, frente a la entidad financiera "BANCO SABADELL, S.A.", representada por la Procuradora Dª María José Rodríguez Hernández, en relación a las dos escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15.12.2006 que vinculan a las partes:
1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de las condiciones generales de la contratación relativas a COMISIÓN DE APERTURA, eliminándolas de las escrituras. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al demandante la suma total de 1426,81 euros abonada por tal concepto, más intereses legales desde la fecha de la firma de la escritura, sin perjuicio de lo prevenido en el art.576 de la LEC.
2. - DEBO DECLARAR Y DECLARO, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de las condiciones generales de la contratación relativas a GASTOS a cargo de la parte prestataria, eliminándolas de las escrituras. En consecuencia, DEBO
2. - DEBO DECLARAR Y DECLARO, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de las condiciones generales de la contratación relativas a GASTOS a cargo de la parte prestataria, eliminándolas de las escrituras. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.
3.- Se imponen las costas a la entidad financiera demandada.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes, demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual de nulidad de CGC con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y en la legislación en materia de CGC, solicitó el dictado de una Sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones relativas a GASTOS y COMISIÓN DE APERTURA contenidas en sendas escrituras de Préstamo Hipotecario que les vinculaban, ambas de fecha 15.12.2006, autorizadas ante el Notario D. Andrés Isern Estela bajo los números 5857 y 5858, con condena de la entidad demandada a restituir las sumas abonadas indebidamente por aplicación de las mismas, más intereses legales y costas del procedimiento.
La entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, defendió la validez de las relativas a comisión de apertura y oponiendo la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad ejercitada con relación a las cláusulas de gastos.
La sentencia estimó las pretensiones de la parte actora en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.
Contra ella se alza la entidad demandada e identifica como objeto de su recurso:
"SOBRE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA DE COMISION DE APERTURA Y SUS CONSECUENCIAS.
Con la comisión de apertura la entidad bancaria pone en marcha un proceso interno para resolver sobre la autorización del préstamo y, si se autoriza, prepara toda la documentación precisa para su ulterior concesión y formalización: ha de realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca).
En relación a la comisión de apertura, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, ha venido a confirmar la doctrina jurisprudencial que había seguido el Tribunal Supremo en su Sentencia 102/2019, conforme a la cual la cláusula relativa a la comisión de apertura incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública por formar parte sustancial del precio, no está sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato y que, en suma, la cláusula no es abusiva.
Según la referida sentencia:
-
) La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, una partida principal del precio del préstamo . Dicha conclusión se alcanza, no por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE, sino atendiendo "a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde". En suma, "es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo" y, por ello, está excluida del control de contenido.
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) La comisión de apertura es incorporada de forma transparente en el contrato en la medida que "Además de ser de general conocimiento en España y no suscitar ninguna dificultad de comprensión, su incorporación en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) y las exigencias de la normativa bancaria aseguran su transparencia", transparencia que no suele ser cuestionada por la parte que insta su nulidad.
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) Aunque se aceptara la hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco cabría concluir que la cláusula sea abusiva en la medida que nuestra Ley nacional da un tratamiento diferenciado a la comisión de apertura, sin exigir en ésta que el profesional demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado.
Así, el artículo 5 de la Ley 2/2009, "después de señalar la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio) . De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión)".
Y por ello, "En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito".
En el caso de autos, y siguiendo la argumentación recogida en la jurisprudencia citada, debe desestimarse la nulidad, por abusiva, de la comisión de apertura pues, atendiendo a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, forma parte del precio, estando excluida del control de contenido, y consta es incorporada de forma transparente en el contrato en la medida que era de general conocimiento en España en el momento de...
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