SAP Baleares 221/2023, 16 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 221/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00221/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: FBB
N.I.G. 07040 42 1 2021 0020474
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000948 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001342 /2021
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Trinidad .
Procurador: JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ RINCON
Abogado:
S E N T E N C I A nº 221
ILMS. SRS.
PRESIDENTE ACCTAL:
D. María Encarnación González López.
MAGISTRADOS:
Dª. Clara Besa Recasens.
Dª. María Arántzazu González López
En Palma, a dieciséis de marzo de dos mil veintitrés.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 1342/2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº.17 de Palma, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 948/2022, en los que aparece como parte apelante CAIXABANK S.A S.A, representado por el Procurador de los tribunales D. José Cecilio Castillo González, asistido por la letrada Dª. Georgina Pinós Segura, y como apelada DÑA. Trinidad, representado por el Procurador D. José Rodríguez Rincón, bajo la dirección letrada de D. Hector Peidro Navarro.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada D. Clara Besa Recasens.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, en fecha 4 de julio de 2022, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Trinidad con Procurador Sr. Rodríguez Rincón, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procurador Sr. Castillo González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, comisión de reclamación de posiciones vencidas deudoras y gastos de constitución de hipoteca contenidas en la escritura de litis, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución de cantidad pagada en concepto de comisión de apertura, la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de gastos de tasación y gestoría, más los intereses legales desde la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas.
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de APELACIÓN y se evacuó traslado a la parte demandante, quien formuló oposición. Una vez elevados los autos a la Audiencia Provincial, el recurso prosiguió por sus trámites, se señaló el día 14 de marzo de 2023 para deliberación y votación, y se celebró la misma, quedando el recurso concluso para sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
Cuestiones planteadas en apelación
La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula gastos, comisión de apertura y comisión por posiciones deudoras y declara su eliminación, y condena a la demandada a la restitución de la comisión de apertura, del 100% de los gastos de tasación y gestoría y 50% de gastos notaria, los intereses moratorios y las costas.
Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada CAIXABANK S.A, en petición de nueva sentencia por la que solicita dos pronunciamientos:
(i) Cláusula 4, apartado primero, en la que se regula la comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario (en adelante, la "cláusula de comisión de apertura").
(ii) Cláusula 4, apartado cuarto, en la que se regula la comisión de gestión de reclamación de cuotas impagadas, a favor de la entidad financiera (en adelante, la "cláusula de gestión de reclamación de cuotas impagadas"
(iii) Cláusula 6, en la que se establece que determinados gastos derivados del otorgamiento del contrato serán a cargo del deudor (en adelante, la "cláusula de gastos")
La demandante se opuso al recurso.
Vista la posición de las partes, procede examinar las cuestiones planteadas.
Admisibilidad del recurso de apelación
La apelada alega con carácter previo la inadmisibilidad del recurso de apelación al haber sido interpuesto fuera de plazo. En particular, estima que la sentencia se notificó a las partes el día 5 de julio de 2022 a las 09:14 horas, y que el recurso de apelación por parte de Caixabank se presentó el día 6 de septiembre de 2022 a las 14h 12'. Por lo que considera que el plazo de interposición del recurso de apelación precluía el día 5 de julio a las 15 horas.
De acuerdo con el art. 151 de la Lec, en el caso de notificaciones efectuadas por medio del servicio de notificaciones de los Procuradores, se tiene pro realizado al día siguiente hábil de la fecha que consta
en el resguardo acreditativo de la recepción. Por tanto la notificación realizada por medio de servicio de procuradores se entiende realizada el día 6 de julio de 20022, a partir de esta fecha empieza el computo al día siguiente, es decir el día 7 de julio de 2022 ( conforme art. 133 de la Lec), por lo que el plazo de 20 días finaba el día 5 de septiembre de 2022, si bien a dicho plazo debe añadirse el plazo de gracia de 1 día, conforme art. 135 de la LEC, por lo que el último día del plazo de presentación del recurso terminaba, el día 6 de septiembre de 2022 a las 15:00 horas.
El recurso de apelación fue presentado el día 6 de septiembre de 2022, a las 14h 12', por lo que se entiende presentado dentro del plazo de gracia legalmente establecido, por lo que cabe concluir que la admisión a trámite del recurso fué correcta.
Comisión de apertura
De acuerdo con la escritura de préstamo acompañada a los autos, la cláusula cuarta del contrato, incluiría la siguiente estipulación:
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia tras justificar el doble control de transparencia y la naturaleza de condición general de la cláusula cuya validez se cuestiona, de acuerdo con la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 y otras resoluciones de esta Sección, estima que "Aunque la redacción de la cláusula es clara, no superaría el doble control de transparencia. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos por la entidad financiera. En el mismo sentido, y aplicando la STJUE de 16 de julio de 2020, se manifiesta la SAP de Las Palmas, sección 4ª, de 21 de julio de 2020. En atención a la normativa precedentemente expuesta, la comisión de apertura debe ser considerada abusiva por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante una cantidad que coincide con una suma fija y predeterminada por igual en la contratación de masa de préstamos hipotecarios o bien a un porcentaje determinado en relación con el importe total del capital prestado, sin que conste causa para su devengo.(...) Ningún esfuerzo probatorio realiza la parte demandada para justificar la efectiva prestación de un servicio o la realización de un gastos que justifique la comisión, limitándose a proponer en la Audiencia Previa como medio de prueba la documental por reproducida." y concluye declarando la nulidad de estas y la condena de la demandada a la restitución de los importes pagados por estos conceptos más intereses y costas.
La apelante discrepa de tal criterio, y en su recurso considera que la comisión de apertura es acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo 44/2019 y la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020, sin que considere que entre ellas exista contradicción. Estima que su principal acreditó en primera instancia que la referida comisión:
(i) fue informada y conocida por la parte demandante antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario y expresamente aceptada; (ii) su devengo está directamente vinculado al coste económico que para la entidad financiera supone el estudio, la concesión y la tramitación del préstamo hipotecario y que son inherentes a la actividad que la entidad financiera debe desarrollar por la concesión del préstamo; (iii) que su redacción no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iv) que se trata de una estipulación que, como veremos, ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia español sin que la STJUE de 16 de julio de 2020 haya supuesto una modificación sustancial de lo establecido en la STS 44/2019.
La parte apelada solicita que se ratifique la sentencia, y estima que la cláusula no es transparente y es abusiva de acuerdo con el art. 3, 4.2 y 5 la Directiva 13/93, art. 5 y 7 LCGC y la sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020.
El criterio seguido por esta Sección Quinta, respecto a la comisión de apertura, entre otras, queda expuesta por la sentencia núm. 60/22 del RPL RECURSO DE APELACION 0000781 /2021,, en un caso donde además de examinar la línea seguida por esta Sección, se valora la comisión de apertura pro falta de transparencia y abusividad, y en la cual los argumentos esgrimidos, fueron los siguientes:
" La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia
Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:
- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la...
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