SAP Baleares 200/2023, 15 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 200/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00200/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G. 07032 41 1 2021 0000853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2022
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000369 /2021
Recurrente: Olegario, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: BEGOÑA LLABRES MARTI, BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: MANUEL PECHARROMAN JIMÉNEZ, SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 200
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADAS:
Dª MARIA ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de marzo de dos mil veintitrés.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000369/2021, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.3 de MAÓ- MAHÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329/2022, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Olegario, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA LLABRES MARTI, asistido por el Abogado D. MANUEL PECHARROMAN JIMÉNEZ, y como parte demandado-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ, asistido por el Abogado SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS.
ES PONENTE la Magistrada la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Mahón en fecha 19 de enero de 2022, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Olegario frente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declarando abusivas y nulas de pleno derecho las estipulaciones 3ª bis apartado 3º (límites a la variación del tipo de interés), 4ª apartado 5 (comisión por reclamación de posiciones deudoras), 5ª (gastos a cargo del prestatario), 6ª (intereses de demora) y 6ª bis
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(vencimiento anticipado) y teniéndolas por no puestas; condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo aplicando el Euríbor más el diferencial pactado (0'50%), con aplicación de las posibles bonificaciones suscritas entre ambas partes; y condenando la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de aquellas cláusulas, que, en cuanto a la cláusula de imposición de gastos supone el importe de OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (871'16€), junto con los intereses legales devengados por aquellas cantidades desde la fecha de los respectivos pagos.
No ha lugar a declarar la nulidad de la estipulación 4ª apartado 1) (comisión de apertura)
Las costas de este procedimiento no se imponen a ninguna de las partes."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante-apelante y demandada-apelante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual para que se declaren nulas de pleno derecho las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes, el 27/12/2005, previstas en las estipulaciones 3ª bis apartado 3º (límites a la variación del tipo de interés), 4ª apartados 1 y 5 (comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras), 5ª (gastos a cargo del prestatario), 6ª (intereses de demora) y 6ª bis a) (vencimiento anticipado); condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo aplicando el Euríbor más el diferencial pactado (0'50%), con aplicación de las posibles bonificaciones suscritas entre ambas partes; y que se condene a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de aquellas cláusulas, junto con los intereses legales devengados desde el cobro hasta la satisfacción y, en especial, con devolución de los gastos de gestoría, de Registro de la Propiedad, de tasación, el 50% de Notaría, la comisión de apertura y la cláusula suelo, más costas.
BBVA, S.A. se allanó parcialmente a la demanda, accediendo a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, de gastos de la hipoteca, de vencimiento anticipado, de intereses de demora y de reclamación de posiciones deudoras, pero considera que la acción de restitución derivada de esa declaración se encuentra prescrita; y aduce que la acción de apertura es válida, según la STS 44/19, de 23 de enero, solicitando la no imposición de costas.
La sentencia estimó en parte y resolvió "Habiéndose allanado BBVA, S.A. a la declaración de nulidad de las cláusulas 3ª bis apartado 3º (cláusula suelo), 4ª apartado 5 (comisión por reclamación de posiciones deudoras), 5ª (gastos a cargo del prestatario), 6ª (intereses de demora) y 6ª bis a) (vencimiento anticipado), procede acceder a ello, al ajustarse a la doctrina sentada al respecto de tales cláusulas por el Tribunal Supremo y no estimarse efectuado ese allanamiento "en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero" ( artículo 21 LEC ) En consecuencia, procede declarar abusivas y nulas de pleno derecho las indicadas cláusulas."
En cuanto a la comisión de apertura la sentencia razona:"En este caso, pues, la cláusula que prevé la comisión de apertura debe reputarse válida, pues consta incorporada al contrato de forma clara y comprensible, previendo el contrato que la comisión de apertura asciende al 0'25% sobre el capital total del préstamo, subrayando los términos "comisión de apertura" y expresando en negrita tanto la "comisión de apertura" como su importe."
Recurren ambas partes :
La parte actora recurre contra el pronunciamiento que declara válida la comisión de apertura: por inexistencia de contradicción entre la doctrina emanada por el tribunal supremo en sentencia de pleno nº 44/2019 de 23 de enero y doctrina emanada por el tribunal de justicia en sentencia de 16 de julio de 2020 .
La demandada se opuso al recurso y su vez recurrió el pronunciamiento de condena al pago de cantidades porque la acción de restitución ejercitada de contrario se encuentra prescrita, también recurre la imposición costas a la entidad porque estima que la estimación sería parcial.
Ambas representaciones se opusieron al recurso de la otra.
Centrados los términos objeto del debate tal y como afirma la entidad bancaria recurrente debemos partir de los siguientes hechos no controvertidos:
La fecha de los pagos de las facturas de notaría y tasación son de 27 de diciembre de 2005 y de 14 de noviembre de 2005 respectivamente y la acción de restitución extrajudicial se ejercitó el día 21 de enero de 2021 (según el correo electrónico) dicha acción habría prescrito por el transcurso de 15 años, de acuerdo al artículo 1964.2 del Código Civil.
El objeto del recurso interpuesto por la parte demandada se centra en determinar si la acción por la que se solicitó el reintegro de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de cláusula que ha sido declarada nula está sujeta en su ejercicio a plazo de prescripción y, en su caso, el momento a partir del que deba computarse.
La STJUE de 21 de diciembre de 2016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2013, admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece: "69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615
, apartado 41).
70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal- como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13)."
La SAP de Barcelona, Sec. 15 de 25 de julio de 2018 indica: "15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita
serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el...
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