ATS, 10 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7564 / 2022
Fallo
/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE VALLADOLID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 7564/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 10 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de doña Carmela presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección
-
), en el rollo de apelación núm. 82/2022, dimanante del juicio de medidas paterno filiales núm. 857/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del
Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Tejero García-Tejero se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. Toribios Fuentes. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de febrero de 2023 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes han efectuado alegaciones, la recurrente interesó su admisión y la recurrida interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 11 de abril de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia sobre la menor nacido en 2015, confirmando la audiencia, la custodia compartida. El padre que instó el procedimiento, solicitó la compartida y medidas inherentes a ello, que indicó y la madre la exclusiva materna, con las medidas inherentes, que indicó. En la instancia se emitió informe psicosocial de fecha 23 de junio de 2021, que concluyó que lo más beneficioso para la menor, lo era la custodia compartida semanal, y que ya se acordó en el auto de medidas provisionales de 18 de marzo de 2021, y "está funcionando bien", y se indica que aunque ha necesitado tratamiento psicológico la menor, se refiere en el informe que su evolución ha sido positiva, con adecuada capacidad y comunicación y positiva interacción social; se indica que aunque la relación entre los progenitores ahora es complicada, sobre todo por cuestiones económicas, se califica de no relevante ni suficientemente grave para dejar sin efecto la custodia compartida, que- indica- ha sido muy beneficiosa para la menor, pudiendo salvarse por los padres, si colaboran en interés de la menor, y no en el propio. Añade que el Ministerio Fiscal ha informado a favor de la compartida. Acuerda, por tanto la custodia compartida semanal, régimen de visitas y vacaciones; se atribuye el uso de la vivienda familiar- propiedad de ambos-, a la esposa, al considerarlo el interés más necesitado de protección, al haberse acreditado que su trabajo le proporciona menos ingresos económicos que el padre- aunque el padre reconoce 1400.00 euros mes de sueldo, en su propia empresa de la que es administrador solidario, por su patrimonio existen indicios de que sus ingresos son muy superiores- y la madre cobra entre 900,00 y 1000,00 euros mes, como esteticista; pero el uso se le atribuye temporalmente por un periodo de doce meses, en que se extinguirá automáticamente dicho derecho de uso. Y dada la desigualdad de ingresos referida, impone al padre 250,00 euros de pensión y 50% de gastos extraordinarios. Recurrieron ambos, el padre solicita que no se le imponga pensión de alimentos, y en su caso, lo sea de 70,00 euros mes, que se rechaza por la audiencia, al considerar que dado el nivel de vida es "una burla insistir en que sus ingresos son de 1.400,00 euros mes, pues su patrimonio indica una capacidad económica mayor de lo que afirma el recurrente en apelación, por lo que, acreditada la desigualdad entre ambos progenitores, confirmó la fijada en la instancia. La madre recurrió la custodia compartida, y reitera la solicitud de materna, y medias inherentes a ello, uso de vivienda hasta la mayoría de edad de la menor, y pensión de alimentos 450,00 euros mes: la audiencia confirmó la compartida, en interés superior de la menor, conforme al informe psicosocial, que indica que su desarrollo evolutivo es normal, y que desde que se adoptó dicho sistema, existe una positiva evolución, interacción y fuerte vínculo con ambos progenitores; añade que ambos cuentan con los recursos personales suficientes para desarrollarla de forma positiva, añadiendo el informe, que se aprecia que los progenitores, conservan su capacidad para alcanzar acuerdos en beneficio de la menor para su normal desarrollo.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en tres motivos; 1º. por infracción del art. 2, 9, 11, 12 y 13 LOPJM, que reconocen el interés superior del menor, como primordial, del art. 92 CC, y 39 CE, y
la infracción lo sería por acordar custodia compartida sin reunir los requisitos precisos, con infracción de la jurisprudencia del TS y cita SSTS de 318/2020 de 17 de junio, 404/2022 de 18 de mayo, y 545/2022 de 7 de julio. En el segundo, alega, por infracción del art. 2 LOPJM, art. 96 CC, y del art. 33 CE, y explica que la infracción lo es por no acordar que el uso de la vivienda familiar lo sea a su favor hasta que la menor alcance los 18 años, sino temporal de 12 meses, y cita SSTS 2/2022, de 3 de enero, 314/2022 de 20 de abril, 438(2021 de 22 de junio, 558/2020 de 26 de octubre, 870/2021 de 20 de diciembre. En el tercero, alega infracción del principio de proporcionalidad, por infracción de los art. 93, 145, 146 CC, y art. 39 CE, y cita como infringidas las SSTS 238/2022, 28 de marzo, 586/2015 de 21 de octubre, 412/2022 de 23 de mayo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, respecto de los tres motivos, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional art. 483. 2.3º LEC y carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
En relación al interés casacional, esta sala ha declarado:
"[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).
Así, en relación al interés del menor y la custodia compartida, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, en la forma expuesta, la adopción de la medida de custodia aquí debatida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
En relación al uso temporal de la vivienda familiar, con custodia compartida establece, sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).
Por todo lo cual se concluye que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
En relación a la pensión de alimentos, y custodia compartida la STS 564/2017 de 17 de octubre, dispone que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o ratio decidendi de la resolución impugnada.
En el caso de autos la audiencia, ante las circunstancias concurrentes -y con una custodia compartida-, establece la pensión de alimentos a cargo del padre de 250,00 euros mes, en atención a que hay disparidad entre ambos en su situación económica. Esa es la ratio decidendi, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, enerven lo resuelto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Carmela contra la sentencia dictada con fecha de 23 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 82/2022, dimanante del juicio de medidas paterno filiales núm. 857/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
