STS 314/2022, 20 de Abril de 2022

Tramitación en primera instancia

1. El procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de D.ª Juana, interpuso una demanda sobre disolución de matrimonio por causa de divorcio contenciosa contra D. Severiano, interesando en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos que, previos los oportunos trámites legales se dictase sentencia "[...] por la que se declare disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por los mencionados cónyuges, y aprobando las medidas que en el futuro regularán los efectos del divorcio que se indican a continuación. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado si se opusiera de forma temeraria a esta pretensión.

   " Y apruebe mediante sentencia las medidas solicitadas en esta demanda que regularán los efectos del divorcio y que deberán aprobarse y recogerse en la sentencia viniendo esta parte a reiterar las medidas solicitadas que deberá recoger la sentencia que se dicte en su día y que son:

   " 1º.- PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA:

   " La hija de ambos quedará bajo la guarda y custodia de su madre, a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarle.

   " De acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, cualquier decisión de trascendencia que afecte a la vida de los menores será consultada con el padre, y especialmente se tomarán de común acuerdo las decisiones relativas a salud y cuestiones relativas a educación, incluyendo cambios de colegio o directrices respecto a los estudios de los menores, salvo en casos de urgencia donde podrá decidir por sí sola la madre.

   " 2ª.- REGIMEN DE VISITAS Y VACACIONES:

   " Se establecerá el siguiente régimen de visitas a favor del padre, siendo el lugar de recogida y entrega de los niños el domicilio materno

   " FINES DE SEMANA:

   " Se establece un régimen de visitas para el padre los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10 de la mañana a las 13 horas de la tarde del sábado y desde las 10 de la mañana a las 13 horas del domingo sin pernocta, al menos hasta que la hija menor cumpla tres años, alcanzada dicha edad la menor el régimen de visitas para el padre a partir de que cumpla tres años la menor será desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.

   " PERIODOS VACACIONALES:

   " A los efectos del cómputo de dichos periodos vacacionales o festivos, se determina que se entenderán como períodos vacacionales aquellos que lo sean en el calendario escolar del centro de enseñanza donde asista la menor.

   " VACACIONES DE NAVIDAD:

   " No se establece periodo de vacaciones de Navidad sino que hasta que la niña cumpla tres años en Navidades siguiendo el mismo régimen de visitas fines de semana alternos de 10 a 13 horas y delante de la madre, subsidiariamente en un punto de encuentro. Y posteriormente a que cumpla 3 años se establece un régimen de visitas:

   " Serán divididas en dos períodos comenzando el primero de ellos desde el día en que se inicien las vacaciones escolares, hasta el día 31 de diciembre a las 19:30 horas, realizándose la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

   " El segundo período se prolongará desde el día 31 de diciembre hasta el último día de las vacaciones navideñas, reintegrando al menor, a las 19:30, en el domicilio materno, en su caso. Los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.

   " SEMANA SANTA: No se establece ningún periodo de vacaciones de Semana Santa hasta que la niña cumpla 3 años y a partir de dicha fecha. Se disfrutará en años alternos por cada uno de los progenitores, desde el primer día de vacaciones a las 17:00 horas, reintegrando a la menor a las 19:30 horas del último día de vacaciones en el domicilio materno. Siguiendo la regla del turno de años pares el padre y los impares la madre.

   " VACACIONES DE VERANO: No se establece ningún periodo de visitas hasta que la niña cumpla 3 años y después de cumplir 3 años y a partir de dicha fecha:

   " Este período se entiende referido a las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años impares y el padre los años impares:

   " Se establece un periodo de vacaciones para el padre de 2 quincenas no consecutivas (15 días) pudiendo el padre disfrutar de su hija en 2 quincenas no consecutivas (15 días) de las siguientes quincenas:

   " Desde las 19-30 del 1 de Julio de 2.016 a las 19:30 del 15 de Julio 2.016.

   " Desde las 19-30 del 16 de Julio de 2.016 a las 19:30 del 31 de Julio 2.016.

   " Desde las 19-30 del 1 de Agosto de 2.016 a las 19:30 del 15 de Agosto 2.016

   " Desde las 19-30 del 16 de Agosto de 2.016 a las 19:30 del 31 de Agosto 2.016.

   " VACACIONES DE VERANO:

   " Eligiendo 2 de las quincenas en que el padre podrá estar con sus hijos, los años impares la madre y los años pares el padre.

   " Las entregas y recogidas se harán siempre en el domicilio materno.

   " Durante los períodos vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas.

   " En todo caso el progenitor en cuya compañía se halle el menor, favorecerá y facilitará la comunicación del hijo con el otro progenitor, no sólo de forma personal y directa, sino también mediante teléfono, e-mail, medios audiovisuales y otros medios electrónicos, con la única limitación de la preservación de las horas de estudio y descanso de los hijos en común.

   " El día del padre, D. Severiano podrá pasar el día con su hija desde las 10 de la mañana a las 13 horas. Hasta que cumpla 3 años y partir de los 3 años desde las 10 de la mañana hasta las 8 de la tarde siempre y cuando no sea lectivo en cuyo caso desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

   " El día de la madre, lo pasará el menor con Dña Juana. Los días de cumpleaños de la menor el padre podrá pasar hasta los que la menor cumpla los 3 años, 3 horas, si no es día lectivo desde las 10 de la mañana hasta las 13 horas pero en presencia de la madre.

   " A partir de que la niña cumpla los 3 años el padre podrá pasar con la niña desde la salida del colegio hasta las 20 horas si cae en día escolar y podrá pasar la mitad del día o bien mañana (desde las 10 de la mañana a las 14 horas) o las tardes (desde las 14 horas a las 20 horas) Eligiendo los años impares la madre y los pares el padre.

   " Los días no lectivos de cumpleaños de la menor el padre podrá pasar la mitad del día o bien mañana (desde las 10 de la mañana a las 14 horas) o las tardes (desde las 14 horas a las 20 horas). Eligiendo los años impares la madre y los pares el padre. Los días de cumpleaños lectivos pasará el día de cumpleaños los años impares con la madre y los pares con el padre. En cualquier caso, las comunicaciones y estancias con la menor del progenitor no custodio, estarán supeditadas a las necesidades escolares, las eventuales prescripciones facultativas, y a cualquier causa de fuerza mayor que pueda darse, en cuyo caso, los progenitores, de común acuerdo, adoptarán las medidas oportunas siempre que sea lo más beneficioso para su hija. Las decisiones de trascendencia que afecten a la vida de los menores serán acordadas por ambos progenitores, y especialmente se tomarán de común acuerdo las decisiones relativas a salud y cuestiones relativas a educación, incluyendo cambios de colegios o directrices respecto a los estudios del menor.

   "3. USO DEL DOMICILIO Y AJUAR DOMÉSTICO

   " El uso del domicilio conyugal se atribuirá a Dña. Juana por ostentar esta persona el interés más necesitado de protección y para que viva en él la hija menor.

   "4. PENSIÓN POR ALIMENTOS:

   " En concepto de pensión por alimentos para su hija, el padre D. Severiano deberá abonar a Dña Juana cantidad mensual de TRESCIENTOS EUROS(500€) en concepto de alimentos para su hija en doce mensualidades al año, hasta la independencia económica de su hija.

   " Todos aquellos gastos de carácter extraordinario tales como actividades deportivas, excursiones, viajes escolares, libros, matriculas, mensualidades escolares u otros de similar naturaleza, clases de apoyo en caso que las necesite, no estarán comprendidos en la anterior cantidad, y deberán ser abonados al 50% por los cónyuges.

   " Los gastos de carácter necesario, tales como tratamientos médicos, ortodoncia, gafas, lentillas y, en general todos aquellos que pudieran surgir de manera excepcional y que resulten indispensables para los menores, así como todos aquellos gastos escolares extraordinarios, incluidos los de inicio de curso, libros, serán sufragados por mitad por ambos progenitores. Lo mismo regirá respecto de los gastos extraordinarios del párrafo anterior.

   " Dicha cantidad se hará efectiva por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente bancaria que mi representada designe, se revisará anualmente con efectos del 1 de Enero del año 2.018, conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

   " 5ª PENSIÓN COMPENSATORIA:

   " Hay desequilibrio económico por lo que se solicita pensión compensatoria de TRESCIENTOS EUROS (300€) durante 5 años dado que mi representada, a! poco tiempo de conocer a D. Severiano se fue a vivir con él y este le hizo dejar de trabajar para hacerse cargo de la casa y posteriormente de su hija mi representada no trabaja desde Febrero de 2.016. No ingresando ni un céntimo de euro. Como se puede observar en la vida laboral mi representada ha trabajado un total de

   " Dicha cantidad se hará efectiva por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente bancaria que mi representada designe, se revisará anualmente con efectos del 1 de Enero del año 2.018, conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

   " 6ª La sentencia producirá la DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL".

2. Recibida la demanda en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid y registrada como divorcio contencioso n.º 84/2017, fue admitida a trámite por decreto de 23 de noviembre de 2017 y se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de 20 días presentasen escrito de contestación a la demanda, lo que hicieron en tiempo y forma. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid dictó la sentencia n.º 10/2019, de 5 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "FALLO

   " Que estimando en parte la demanda presentada por Juana contra Severiano , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

   " 1º.- Se atribuye a Juana la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de la menor deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

   " 2º.- Régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio:

   " Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al reinicio de la jornada escolar. Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a la salida del colegio el último día lectivo y finalizará a el siguiente día lectivo al reinicio de la jornada escolar, según proceda.

   " Dos días entre semana, martes y jueves, desde la finalización de la jornada escolar hasta las 20:00. hs.

   " El día del cumpleaños de la menor el progenitor que no tenga a la menor podrá estar con ella una hora si es lectivo y dos horas si es no lectivo.

   " El día del padre, la menor lo pasará con él desde las 10:00 de la mañana hasta las 20:00 de la tarde si no es lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si es lectivo.

   " El día de la madre, la menor lo pasará con ella desde las 10 horas hasta las 20 horas.

   " La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, durante las cuales quedará en suspenso el anterior régimen, que se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares, siendo estos periodos:

   " Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar. El progenitor que no tenga a la menor el día 6 de enero, podrá estar con ella entre las 17:00 y las 20:00. hs

   " Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 20:00. hs y desde este momento al reinicio de la jornada escolar el tercer trimestre.

   " Verano: por quincenas alternas desde el inicio de las vacaciones de verano hasta el día del inicio del curso escolar, efectuándose los intercambios a las 16:00. hs de los días 30 de junio, 15 de julio, 31 de julio, 15 de agosto y 31 de agosto.

   " Las entregas y recogidas de la menor que no deban realizarse en el centro escolar se efectuarán en el domicilio materno.

   " 3º.- Se atribuye a la hija menor y a la madre por ser el progenitor en cuya compañía queda el uso del domicilio familiar sito en Madrid, calle DIRECCION000, número NUM000, NUM001.

   " 4º.- Juana asumirá el pago de los suministros de esta vivienda y de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la misma.

   " 4º.- Severiano abonará a Juana la cantidad de cuatrocientos euros mensuales en concepto de alimentos para la hija menor (450,00 €).

   " Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

   " Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art.776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos

   " 5º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts.806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

   " 6º.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Juana

   " 7º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia fue recurrida en apelación por la representación de D. Severiano. De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de Doña Juana, escrito de oposición, así como de impugnación a la sentencia recurrida. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación. Por la representación procesal de D. Severiano se presentó escrito de alegaciones a la impugnación formulada de contrario.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1380/2019 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia n.º 62/2021, de 22 de enero de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLAMOS

   " Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Severiano y desestimándose parcialmente la impugnación formulada por doña Juana contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de marzo de 2019, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 7 de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el n.º 84/2017, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en lo que sigue:

   "1. - La guarda y custodia de la hija Celia será compartida por ambos progenitores, y se distribuirá por periodos semanales, estando una semana con la madre, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el viernes siguiente a la entrada del colegio, y con el padre a la semana siguiente, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la entrada del colegio.

   "2. - La hija, Celia, tiene el derecho de compartir con el progenitor con quien no esté durante la semana, la tarde del miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Según corresponda, el padre o la madre, a quien no corresponda la guarda de la semana, lo recogerán en el centro escolar y lo reintegrarán al domicilio del otro progenitor.

   " Las vacaciones escolares de Navidad y de verano se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. Los periodos que se indican se llevarán a cabo, salvo que las partes acordarán en cada caso otra cosa.

   " En Navidad, corresponderá el primer periodo que comprende desde la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas al padre en los años pares y a la madre en impares y viceversa en el segundo periodo, que comprende desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta la entrada en el centro escolar.

   " En verano, que comprenderá exclusivamente los meses de julio y agosto, corresponde a la madre el mes de julio en los años pares y al padre en los impares y viceversa en años sucesivos.

   " Después de los periodos vacacionales indicados, el reinicio habitual del régimen de estancias semanales corresponderá al progenitor que no haya estado con su hijo en el último periodo de vacaciones.

   " La comunicación entre ambos progenitores y de estos con la hija deberá ser flexible, y siempre teniendo en cuenta las actividades y horas de descanso de la menor.

   " 3.- Cada progenitor asumirá los gastos propios de la hija de manutención y vestido, vivienda, suministros, ocio, etc., durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos.

   " Los gastos escolares se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

   " Sin expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

   " Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal".

3. La representación procesal de don Severiano presentó escrito solicitando la subsanación y complemento de la sentencia en el sentido de que se emitiera pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar y en su caso la limitación sobre dicho uso. Por auto de fecha 11 de marzo de 2021 se acordó que no había lugar a complementar la sentencia dictada el 22 de enero de 2021.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La representación de D. Severiano interpuso recurso de casación por razón del interés casacional por vulneración de jurisprudencia del Tribunal Supremo al amparo de lo dispuesto en el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.2.3 y recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 471 LEC, en relación con el 469.1 de la citada ley, según establece la Disposición Adicional 16ª.

   1.1 La interposición del recurso de casación se fundamenta en dos motivos que introduce con los siguientes encabezamientos:

   "[...] MOTIVO PRIMERO. Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil, con relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución Española con oposición a la Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la atribución de uso de la vivienda familiar en custodia compartida.

   " MOTIVO SEGUNDO. Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción del arts. 6.2 del Código Civil en cuanto a limitador del alcance de la renuncia de derechos y oposición a la jurisprudencia que lo interpreta."

   1.2 El recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en tres motivos que introduce así:

   "[...]MOTIVO PRIMERO: Se denuncia la infracción del artículo 469.1.4 LEC, por vulneración del artículo 24.1 de la CE, se denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva.

   " MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, se denuncia la infracción del articulo 218.2 en cuanto a que la motivación de la sentencia no se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón.

   " MOTIVO TERCERO: Se denuncia la infracción del artículo 469.1.2 LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, se denuncia infracción del artículo 218.1 LEC en cuanto al segundo párrafo de ese apartado. Se denuncia la vulneración del artículo 24.1 CE".

2. Solicita de la Sala que [...]que admita los RECURSO de CASACIÓN interpuesto y tras los trámites legales oportunos,

   " Estime el Recurso de casación contra la Sentencia 62/2021 de 28 de enero dictada por la Sección Vigesimosegunda SECCION REFUERZO de la Audiencia Provincial de Madrid, por los motivos expuestos en el cuerpo del mismo anule dicha Sentencia y asumiendo funciones de instancia resuelva sobre el fondo del asunto en cuanto a la limitación temporal de la atribución de uso del hogar familiar, y subsidiariamente que proceda a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la Sentencia 62/2021 de 28 de enero dictada por la Sección Vigesimosegunda SECCION REFUERZO, dicte sentencia congruente con todas las peticiones de esta parte".

3. Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, por auto de 29 de septiembre de 2021, se acordó admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito, solicitando que se dicte sentencia que los desestime, con imposición de costas a la parte contraria. Conferido traslado al Ministerio Fiscal, en base a las argumentaciones que expone en su escrito de 12 de enero de 2022 interesa la desestimación íntegra del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación de los dos motivos del recurso de casación con las consecuencias inherentes a ello.

4. Por providencia de 7 de febrero de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose para votación y fallo el 16 de marzo de 2022, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. Por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid, el 5 de marzo de 2019, se disolvió por divorcio el matrimonio constituido entre D. Severiano y D.ª Juana, acordándose, entre otras medidas que ahora no son del caso, atribuir a D.ª Juana la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Celia, así como a esta y a aquella, por su condición de progenitora custodia, el uso de la vivienda familiar.

2. D. Severiano interpuso recurso de apelación interesando: "[s]e dicte nueva Resolución (sic) por la que se estimen las pretensión de custodia compartida y la regulación de la misma establecida en el plan de parentalidad aportado con la contestación de la demanda, y en el supuesto de entenderse contraproducente el establecimiento del uso alternativo del domicilio familiar, privativo de mi representado, con carácter subsidiario, en el supuesto de que el uso del domicilio sea atribuido a la menor y a la madre, dicha atribución sea limitada en el tiempo (1 años -sic- a partir de la sentencia), a fin de que la madre pueda procurarse otra vivienda, dada su formación académica, juventud y experiencia laboral".

   Además, durante la tramitación del recurso, el Sr. Severiano presentó un escrito de ampliación de hechos, que la Audiencia admitió, con suplico del siguiente tenor: "[s]e tenga por presentado este escrito con sus manifestaciones y documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC y el artículo 752.1 del mismo cuerpo legal, en tanto que la misma (sic) viene referida a hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, que no alteran la causa de pedir y que pueden tener incidencia en la valoración del (sic) menor para determinar cuál es el sistema de guarda y custodia más acorde al interés del (sic) menor, manteniendo la custodia compartida por semanas alternas, modificando que la misma se realizará en domicilios distintos, al tener el padre una vivienda propia donde poder ejercitar sus obligaciones de custodia y visitas.

   "Esta parte renuncia al uso rotatorio del hogar familiar, pues con este nuevo domicilio quedan satisfechas las necesidades de habitación de Celia y cada progenitor podrá estar con el (sic) menor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, la madre el domicilio asignado en primera instancia y el padre en el que acaba de formalizar la hipoteca manteniéndose Celia en el mismo entorno".

3. El 22 de enero de 2021, la Audiencia dictó sentencia acordando la custodia compartida, sin pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar.

   En el fundamento de derecho primero de la sentencia, la Audiencia hace constar que D. Severiano solicita en el recurso:

   "[q]ue la atribución de la custodia a la madre sea sustituida por un régimen de custodia compartida y que se establezcan nuevas medidas consecuentes con dicha medida. Subsidiariamente, solicita que en el supuesto de que se atribuya la vivienda familiar a la menor y a la madre, dicha atribución sea limitada en el tiempo (un año a partir de la sentencia) [...]".

   Pero, un poco más adelante, añade que:

   "[D]urante la tramitación del recurso de apelación, don Severiano presentó escrito ante este tribunal, del que se dio traslado a la parte contraria, en el que informaba de la existencia de hechos nuevos, al haber comprado una vivienda cercana al domicilio que constituyo (sic) la vivienda familiar, y donde vive la madre y la menor, así como del colegio, por lo que entendía improcedente mantener la petición relativa al uso del domicilio familiar, formulada en el escrito del recurso.

   "Por la parte apelada se presentó escrito en el que se formulaba oposición a dicha petición".

   Y después, en el fundamento de derecho segundo, dice:

   "[Y], tras una revisión en la alzada del material probatorio, la realidad que resulta de las circunstancias que concurren es, a juicio de este tribunal, la procedencia de una custodia compartida. Hay que señalar la estabilidad del núcleo familiar del padre, contando con una red de apoyo (abuelos y tíos); describió una planificación de la parentalidad coherente con lo que solicita en el escrito de contestación a la demanda, si bien en cuanto al domicilio de la menor, señala en dicho plan, que fuera la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, alternándose ambos progenitores, pero no es menos cierto que, como hechos nuevos en el devenir del recurso de apelación, ha presentado un contrato que acredita la compra de una vivienda cercana al domicilio del que hasta ahora ha sido el domicilio familiar y al centro escolar al que acude la menor, renunciando al petitum solicitado en su escrito de recurso en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar".

4. D. Severiano presentó un escrito solicitando: "[l]a subsanación y complementación [...] de la Sentencia (sic) dictada en el presente procedimiento, pronunciándose sobre si existe atribución del uso de la vivienda privativa [...] que constituía la vivienda familiar y en caso de que existiere dicha atribución, sobre la limitación temporal de dicho uso".

   En dicho escrito alegó, por un lado, que: "[E]n el petitum del recurso interpuesto, se solicitó el uso alternativo de la vivienda y subsidiariamente que si se atribuía el uso a la menor y a la madre, que dicha atribución fuera limitada en el tiempo (1 año) [...]"; y por otro lado, que: "[E]n fecha 18 de febrero de 2020 [...] presentó escrito renunciando al uso rotario de la vivienda, pero no renunciando al pronunciamiento sobre la atribución del uso".

5. Por auto dictado el 11 de marzo de 2021, la Audiencia acordó:

   "No ha lugar a complementar la sentencia dictada el 22 de enero de 2021".

   La Audiencia justifica la negativa con el siguiente razonamiento:

   "[E]n el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se solicitaba que en el caso de otorgarse una custodia compartida se adoptasen las medias fijadas en el plan de parentalidad y en el supuesto de entenderse contraproducente se acordara el establecimiento de un uso alternativo del domicilio familiar, privativo del mismo, con carácter subsidiario, en el supuesto de que el uso del domicilio sea atribuido a la menor y a la madre dicha atribución sea limitada en el tiempo (un año a partir de la sentencia)

   "En fecha 18 de febrero de 2020 la representación procesal de don Severiano presenta escrito de ampliación de hechos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 286 de la LEC, suplicando a la Sala lo que sigue:.....manteniendo la custodia compartida por semanas alternas, modificando que la misma se realizara (sic) en domicilios distintos, al tener el padre una vivienda propia donde poder ejercer sus obligaciones de custodia y visitas. Esta parte renuncia al uso rotario del hogar familiar pues con este nuevo domicilio quedan satisfechas las necesidades de habitación de Celia y cada progenitor podrá estar con la menor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, la madre en el domicilio asignado en primera instancia y el padre en e lque (sic) acaba de formalizar la hipoteca manteniéndose Celia en el mismo entorno.

   "Es decir, con este escrito ponía de manifiesto a la Sala que no recurría el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, al mostrar expresamente estar conforme con lo acordado en 1ª Instancia respecto a dicho pronunciamiento -uso de la vivienda familiar-. Por lo que no cabe hacer complemento alguno a la mentada resolución, al mostrar expresamente su conformidad don Severiano con lo acordado en la sentencia de 1ª Instancia en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar".

6. D. Severiano ha interpuesto recurso de casación por interés casacional con fundamento en dos motivos, así como recurso extraordinario por infracción procesal con fundamento en tres motivos. Todos los motivos de ambos recursos han sido admitidos.

   6.1 Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal:

   6.1.1 En el motivo primero, por el cauce del art. 469.1.4.º LEC, se denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

   Se dice en el motivo que la sentencia incurre en un error patente y notorio al valorar el escrito de hechos nuevos, ya que afirma que en él se renuncia al petitum solicitado en su escrito de recurso en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, y eso no responde a la realidad por ilógico e irracional.

   6.1.2 En el motivo segundo, por el cauce del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción del art. 218.2 LEC, por no ajustarse la motivación de la sentencia a las reglas de la lógica y de la razón.

   Se alega que la sentencia, en su fundamento de derecho segundo, declara probada la renuncia del padre al petitum del recurso sin ofrecer ningún razonamiento de por qué la renuncia a la pretensión principal impide la valoración de la pretensión subsidiaria del mismo petitum reflejada en el fundamento de derecho primero.

   6.1.3 Y en el motivo tercero, por el cauce del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción del párrafo segundo del art. 218.1 LEC, así como la del art. 24.1 CE.

   Se aduce que la sentencia incurre en incongruencia, ya que modifica la causa de pedir, alterándose la acción ejercitada con respecto a la solicitud del petitum que consta de una pretensión principal y una pretensión subsidiaria con respecto a la atribución de uso del hogar familiar.

   6.2 Motivos del recurso de casación:

   6.2.1 En el motivo primero, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se denuncia la aplicación indebida del art. 96 CC, con relación con los arts. 348 CC y 33 CE, así como la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial (se citan las sentencias de esta sala 593/2014, de 24 de octubre, 51/2016, de 11 de febrero, 434/2016, de 27 de Junio, 517/2017, de 22 de septiembre, y 522/2016, de 21 de Julio) sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en custodia compartida.

   Se alega que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa del padre al haberse acordado la guarda y custodia compartida de la menor Celia. Temporalidad que solicitó el padre en su petitum con carácter subsidiario (1 año a partir de la sentencia de la Audiencia), a fin de que la madre pudiese procurarse otra vivienda, dada su formación académica, juventud y experiencia laboral.

   6.2.2 Y en el motivo segundo, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se denuncia la infracción del art. 6.2 CC, así como la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta (se citan las sentencias de esta sala 171/1984, de 17 de noviembre; 939/2001, de 11 de octubre; 983/2001, de 30 de octubre; 350/1992, de 3 de abril; 369/1989, de 5 de Mayo; y 917/2011, de 12 de diciembre).

   Se sostiene que no procede considerar la renuncia del padre a la totalidad del petitum del recurso en lo referente a la atribución de uso del hogar familiar, en base al escrito de ampliación de hechos aportado, por oponerse a los requisitos que la sala estima necesarios para efectuar una renuncia de derechos titularidad del renunciante.

7. D.ª Juana ha formalizado escrito de oposición y solicitado la desestimación de los dos recursos y "[P]ara el caso que quiera determinar la Sala expresamente la asignación del domicilio familiar [...] determine que sigue usándola [... ella] siempre y su hija cuando esté con ella [...]".

   El fiscal, por su parte, se ha opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal y solicitado su desestimación, pero ha interesado "[l]a estimación de los dos motivos del recurso de casación con las consecuencias inherentes a ello".

Examen del recurso de casación en primer lugar

Esta sala ha admitido, en numerosas resoluciones, la posibilidad de alterar el orden en el que, con arreglo a lo dispuesto por la regla 6.ª, del apartado 1, de la DF 16.ª LEC, se deben resolver los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ( sentencias 130/2022, de 21 de febrero, 53/2022, de 31 de enero, 734/2021, de 2 de noviembre o 691/2021, de 11 de octubre, por citar solo algunas de las más recientes).

Concretamente, en la sentencia 283/2019, de 23 de mayo, dijimos:

"Aun cuando la naturaleza de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación determina, en principio, la conveniencia -e incluso, en muchos casos, la necesidad- de proceder en primer lugar al estudio y resolución del recurso de carácter procesal, cuya estimación podría dar lugar a la anulación de la sentencia impugnada, existen ocasiones en que cabe alterar tal orden si la supuesta infracción procesal se haya tan en directa conexión con el contenido del recurso de casación que la consideración de este último y su prosperabilidad deja sin sentido el examen del anterior".

En el presente caso, el objeto de cuestionamiento de los tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y del motivo segundo del recurso de casación es el mismo: la valoración jurídica que hace la Audiencia del escrito de ampliación de hechos de 18 de febrero de 2020.

Para el recurrente, la Audiencia atribuye a dicho escrito un alcance mayor del que tiene, puesto que considera que el sentido de lo que manifestó y pidió era que no recurría el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, renunciando a la totalidad de lo solicitado al respecto en el escrito de recurso. Lo que, a su juicio, no es correcto y determina las infracciones que han sido denunciadas en cada uno de esos cuatro motivos, ya que el hecho de que renunciara a la pretensión principal no significa que renunciara también a la pretensión subsidiaria.

Se pone de manifiesto de esa forma que, a partir de una misma base, existe la posibilidad de estimar tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación, por lo que lo adecuado es examinar primero el recurso de casación, ya que así lo autoriza la doctrina mencionada, que no es más que una interpretación de la regla 6.ª del apdo. 1 de la DF 16.ª LEC ajustada a la lógica y la razón, y así lo aconseja, además, el propio planteamiento del recurrente, que también antepone en su escrito de interposición el recurso de casación al recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación. Alteración del orden de examen de los motivos. Decisión de la sala

1. En el examen de los motivos del recurso de casación procede, por razones de orden lógico, alterar el orden, abordando, en primer lugar, el motivo segundo, que es necesario resolver, por su efecto condicionante, antes de analizar el primero.

2. El motivo segundo se estima por lo que se razona a continuación.

   Hemos dicho en numerosas resoluciones (por todas, sentencias 983/2001, de 30 de octubre, 609/2017, de 15 de noviembre y STS 190/2021, de 31 de marzo) que la renuncia supone una declaración de voluntad, recepticia o no, según los casos y supuestos en que se produzca, dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, que, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos, por lo que no puede inducirse de actos más o menos equívocos y debe interpretarse restrictivamente.

   En el presente caso, del escrito de ampliación de hechos se puede extraer, de forma clara, terminante e inequívoca, la renuncia del recurrente al uso rotatorio de la vivienda familiar, que era lo que pretendía, con carácter principal, en su recurso de apelación.

   Sin embargo, no se puede extraer, de esa manera, la renuncia del recurrente a la limitación temporal de la posible atribución del uso de la vivienda a la menor y a la madre, que era lo que pretendía, en el recurso de apelación, con carácter subsidiario si, finalmente, aquella atribución se acordaba.

   Ni siquiera la Audiencia llega a afirmar la existencia de un renuncia clara, terminante e inequívoca del recurrente a la pretensión subsidiaria de su recurso de apelación. Dice, simplemente, y sin mayores precisiones, que este se conformó con lo acordado en primera instancia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

   Ahora bien, dicha atribución tiene dos planos: el personal y el temporal. La pretensión principal del recurso de apelación estaba referida al plano personal (el de los sujetos favorecidos por la atribución, entre los que el recurrente, al instar el uso rotatorio, solicitaba estar incluido) y la pretensión subsidiaria al plano temporal (el de la duración de la atribución para el caso de ser la menor y la madre las únicas favorecidas, que el recurrente solicitaba no fuera superior a un año).

   Que, finalmente, el recurrente se conformara con la decisión en el plano personal y, asumiendo la atribución del uso de la vivienda familiar tan solo a la menor y a la madre, dejara de pretender la fijación del uso rotatorio, no implica que también se conformara con ella en el plano temporal, renunciando y abandonando, también, su pretensión de que aquella atribución fuera limitada en el tiempo. Es claro, que lo segundo no es consecuencia necesaria de lo primero. Y también lo es, que admitir la atribución no excluye, por incompatibilidad lógica, solicitar su limitación temporal.

   Por tanto, y como dice el fiscal, "[n]o necesariamente cabe entender, como hizo la Audiencia, que la renuncia se extendía también al extremo del recurso relativo al uso indefinido del hogar familiar otorgado a la madre y que incluía la petición subsidiaria de limitación temporal, mostrando simplemente su conformidad con el pronunciamiento de la primera instancia. Siendo posible dos interpretaciones, entendemos que no existe una significación unívoca que permita concluir que se estaba renunciando también a la petición subsidiaria [...]".

3. El examen del motivo primero queda justificado una vez determinado que el recurrente no se conformó, como consideró la Audiencia, con la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre sin limitación temporal, que es cuando cobra sentido analizar si dicha decisión es conforme con el art. 96 CC y acorde con nuestra doctrina.

   En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, dijimos sobre el modo de resolver a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, lo siguiente:

   "A la hora de buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.

   "Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

   "De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

   "Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

   Es claro, que la decisión de la Audiencia acordando la custodia compartida y dejando en pie, por lo que ya ha sido analizado en el motivo segundo, la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre sin limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que también se debe estimar este motivo.

Asunción de la instancia

Estimados los dos motivos del recurso de casación, y sin necesidad de examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, debemos asumir la instancia para resolver la pretensión subsidiaria del recurso de apelación y establecer la limitación temporal procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Las circunstancias que califican el caso son las siguientes: (i) la vivienda familiar es privativa del recurrente; (ii) la capacidad económica de este proviene de los ingresos que percibe por su trabajo, únicos de los que dispone, y que ascienden a la cantidad de 2200 euros mensuales; (iii) la recurrida, que a la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia, el 22 de enero de 2021, contaba con 33 años de edad, es una persona plenamente capaz para el trabajo, que está licenciada en Derecho por la Universidad de Ucrania, que ha trabajado durante el matrimonio en distintas empresas (IBM, Patentes Talgo, Novotec Consultores, S.A. y Anearmeeting, S.L.) y que en el año 2016 percibió unos ingresos similares a los del recurrente; además, la sentencia recurrida presume que ha accedido al mercado laboral y que cuenta con ingresos.

A la vista de las circunstancias anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal que dice que cabe presumir la existencia de ingresos similares y que ese es el plazo que se ha venido fijando por esta sala como periodo de transición en los supuestos de paridad de ingresos de los progenitores (cita las sentencias 51/2016, de 11 de febrero, 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre), estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de 1 año desde la fecha de esta sentencia.

. Costas y depósitos

1. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso ni en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

2. Se dispone la devolución de la totalidad de los depósitos constituidos para recurrir por D. Severiano ( disposición adicional 15ª , apartado 8 LOPJ).