ATS 374/2023, 27 de Abril de 2023

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 1 de junio de 2022, en autos con referencia Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 33/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, como Procedimiento Abreviado nº 137/2021, en la que se condenaba a Agapito y Alfonso como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318.bis del Código Penal, apartados 1 y 3 b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les impuso el pago de las costas procesales. Se acordó el decomiso de la embarcación y de su motor.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Agapito y Alfonso, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha 22 de noviembre de 2022, dictó sentencia por la que desestimó los recursos interpuestos y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación por Agapito, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Castillo Pérez, con base en dos motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318.bis, apartados 1 y 3, del Código Penal e indebida inaplicación del tipo básico previsto en el artículo 318.bis, apartado 1, del Código Penal.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida apreciación de las circunstancias que habían de permitir aplicar el subtipo atenuado del apartado 6 del artículo 318.bis del Código Penal.

En el presente procedimiento, Alfonso, representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Lorente Zurdo, se ha adherido al recurso presentado por Agapito, en todo lo que pueda resultarle beneficioso.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso, así como de la adhesión, y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz.

Los motivos del recurso se analizarán conjuntamente, pues ambos coinciden en el cauce casacional empleado.

1. En el primer motivo de recurso, el recurrente sostiene que el subtipo agravado previsto en el apartado 3 del artículo 318.bis del Código Penal es un delito de peligro concreto. Señala que deben valorarse las circunstancias concretas al respecto de cómo ha transcurrido la travesía. Indica que, en el factum no se describe una situación de peligro concreto. Aduce que los hechos probados se limitan a extractar el informe de capitanía marítima, y que este se refiere a normas concebidas para embarcaciones normalizadas y regularizadas, lo que no es el caso. Argumenta que el subtipo se ha aplicado a situaciones en las que había entre tres y diez veces más personas en la embarcación, condiciones del mar peliagudas o apertura de vías de agua.

   En el segundo motivo de recurso, el recurrente cuestiona que no se haya aplicado el subtipo atenuado previsto en el artículo 318.bis, apartado 6 del Código Penal. A estos efectos, reitera la ausencia de una situación de peligro efectivo. Considera que, para la apreciación del subtipo atenuado, debe valorarse el consentimiento de las personas transportadas para realizar el viaje.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. En el presente procedimiento se ha declarado probado, en síntesis, que el día 14 de agosto de octubre de 2021, los acusados Agapito y Alfonso, participaron en un viaje organizado con la finalidad de traer a personas desde las costas de Argelia hasta España. Realizados todos los preparativos, a las 20:00 horas del día indicados, los inmigrantes se montaron en una embarcación, y Agapito se hizo cargo del pilotaje y control de la misma durante todo el trayecto, ocupándose Alfonso del control del GPS, dando el primero a sus ocupantes las instrucciones precisas para que se colocaran dentro de la embarcación y sobre lo que tenían que decir si eran interceptados por la Guardia Civil.

   Se trataba de una embarcación de fibra de color blanco, desconociéndose la marca y modelo, con una eslora de 5,60 metros y 2 metros de manga, propulsada por un motor fuera borda de 80 CV de potencia, marca Suzuki, en la que viajaban 14 personas, 12 de ellos magrebíes y uno menor de edad y los dos acusados argelinos, así como 17/18 bidones de combustible.

   Tras emprender el viaje cuando llevaban poco tiempo de travesía el motor comenzó a tener problemas y el acusado Agapito entro en un estado de aletargamiento debido al consumo de alguna sustancia no concretada, razón por la que Alfonso se hizo cargo de la embarcación y su pilotaje.

   Sobre las 7:00 am del día 15 de agosto, el teléfono móvil que llevaba el GPS a cargo del cual estaba Alfonso se quedó sin batería y la embarcación sin rumbo, hasta que finalmente se quedaron sin combustible y la embarcación a la deriva, todos ellos sin comida ni bebida, siendo rescatados el lunes 16 de agosto a las 4.45 horas en las coordenadas 36º 33Ž3ŽŽN - 1º 37Ž 59ŽŽ W a unas 25 millas de la costa almeriense, en alta mar, por Salvamento Marítimo.

   La embarcación, no reunía las condiciones requeridas para realizar un viaje desde las costas argelinas a las españolas, distantes unas 86 millas náuticas. Carecía de elementos de seguridad individual para los inmigrantes y los propios de la embarcación, carecía de elementos de salvamento, de navegación, medios contraincendios y de achique o equipos de radiocomunicaciones. La embarcación carecía de depósito de combustible, siendo preciso llevar varias garrafas con gasolina, a fin de hacer posible el repostaje durante el trayecto y de forma manual mediante la introducción de una manguera en cada una de las garrafas o bidones que contenían combustible, con el consiguiente riesgo de deflagración y/o combustión. Durante el trayecto se encontraron con olas de hasta 0,5 metros de altura y el viento de hasta 20/28 Km/h.

   Los ocupantes de la embarcación habían pagado cantidades indeterminadas por el viaje a España a personas que no han podido ser identificadas y que se dedican a organizar viajes en embarcaciones a la costa española, actuando los acusados en connivencia con tales personas para patronear y dirigir la embarcación.

   Los acusados, que no poseían titulación ni autorización para patronear la embarcación, realizaron las funciones descritas a sabiendas de que los inmigrantes accederían al territorio nacional de forma clandestina, por un puesto fronterizo no habilitado eludiendo el control del acceso por las autoridades españolas y vulnerando, por tanto, la legislación española sobre inmigración.

   Las alegaciones no pueden admitirse. Se observa que el recurso de casación es, en cuanto a las alegaciones relativas a la indebida aplicación de normas penales sustantivas, una reproducción del previo recurso de apelación. La Sala de apelación señaló que la de instancia no erró en la aplicación del subtipo agravado, ni en la inaplicación del atenuado. Al contrario, indicó que la calificación correspondiente a los hechos probados era correcta y debía mantenerse. Consideró, por una parte, que se que se puso en peligro la vida e integridad física de los inmigrantes que se transportaban en la embarcación y, por otra parte, que no se reflejaban circunstancias que permitieran la aplicación del subtipo atenuado.

   La Sala de apelación destacaba que las personas trasportadas sufrieron grave riesgo de morir o de sufrir daños corporales. Ponía de relieve que el trayecto se realizó en una embarcación de pequeñas dimensiones; que el número de personas era manifiestamente excesivo para su tamaño y características; que la travesía se realizó de noche (sin disponer de iluminación); que no había chalecos salvavidas o sistemas de seguridad para el caso de caída al agua; que, inicialmente, había 17 o 18 bidones de combustible (con el consiguiente riesgo de incendio o explosión); y que la embarcación quedó sin comunicación, sin rumbo, a la deriva, sin comida ni agua para los pasajeros, y transcurrieron 24 horas hasta que se produjo el rescate.

   De todo ello concluía la Sala de apelación la obligatoriedad de calificar los hechos como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, agravado por haberse puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, sin que pudiera aplicarse la atenuación pretendida.

   Lo acordado por la Sala de apelación debe ser ratificado en esta instancia. Resulta evidente que, sea cual fuere el criterio que se adopte a la hora de calificar el tipo agravado del art. 318 bis 3 b) como delito de peligro abstracto o concreto, todo apunta a que esta última caracterización es más conforme con los principios que han de informar el sistema penal (vid. SSTS 11/2018, de 5 de diciembre; 388/2018, de 25 de julio). También hemos señalado que el padecimiento o lesión de los mismos no es un elemento necesario para la concurrencia del tipo: basta con el peligro de que ello suceda y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, al tratarse de un tipo de peligro (vid. STS 388/2018, de 25 de julio). En este sentido, se han considerado, como elementos expresivos del peligro, las condiciones de los habitáculos en los que las personas deben introducirse y salir con ayuda de terceros; la cercanía los elementos del vehículo que desprenden calor e, incluso, con peligro de inhalar gases perjudiciales o la duración del trayecto.

   Por otra parte, en STS 503/2014, de 18 de junio, poníamos de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores. [...] en relación a la finalidad perseguida, es cierto que no constan razones humanitarias, donde la atenuación encuentra mayor acomodo, pero tampoco el lucro ponderado acreditado, debe determinar su incidencia negativa, cuando meramente se logra justificar y es por voluntaria admisión del recurrente, que hizo el transporte a cambio de 150 euros. Tan nimia cantidad, en relación con el riesgo asumido, resulta significativa sobre la necesidad o penuria que le determinaba a actuar."

   Y, en cuanto a los criterios manejados respecto de la finalidad perseguida, continuaba la sentencia señalando que se consideraban de signo obstativo "utilizar un vehículo reformado para esconder al inmigrante transportado, frente a los parámetros de signo facilitador, de ocasionalidad, penuria y falta de peligrosidad social". Y señalaba que debe existir un criterio de proporcionalidad en la comparación de la gravedad de la conducta sancionada con la afectación del bien tutelado.

   El relato de hechos probados describe una verdadera situación de riesgo de carácter vital para los inmigrantes que viajaban hacinados en la embarcación patroneada por los recurrentes. La embarcación, según señala el factum, era de muy escasas dimensiones, en ella viajaban 16 personas, era inadecuada para el trasporte de personas, carecía de iluminación, medidas se seguridad -de todo tipo-, de equipos de comunicación, y de combustible suficiente para realizar la travesía. El repostaje debía efectuarse de forma manual, con riesgo de explosión, y suministrándolo con unos bidones durante el trayecto. No había agua o alimentos para los pasajeros. Lo que es más, la embarcación quedó a la deriva durante casi un día por la falta de combustible y equipos de comunicación adecuados, tiempo durante el cual los pasajeros no pudieron beber o comer. Se evidencia el riesgo cierto de fallecimiento o lesiones graves en los viajeros.

   En el factum se refleja que los recurrentes eran quienes patroneaban la embarcación, para introducir a personas, que habían pagado por ello, en territorio nacional. Fueron los recurrentes quienes se encargaron de la conducción de la embarcación. Los hechos probados otorgan a los recurrentes un papel protagonista en la comisión de los hechos. No se refleja en ellos una situación de penuria en los recurrentes, ni que actuaran movidos por tal circunstancia. Por otra parte, en el presente caso fueron entre catorce las personas que los acusados transportaron hasta las costas almerienses, lo que pone de relieve la mayor afectación del bien jurídico tutelado, así como que no se trataba de un transporte puntual o episódico, sino organizado.

   De ahí el acierto de la calificación jurídica postulada por el Tribunal de apelación y la necesidad de desestimar los motivos.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los particulares (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Alfonso

El recurrente se ha adherido al recurso presentado, en todo lo que le sea beneficioso.

No se aportan otras alegaciones que puedan ser objeto de valoración. En consecuencia, debe hacerse remisión a todo lo expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de la adhesión de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: