SAP Orense 39/2023, 25 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 39/2023 |
| Fecha | 25 Enero 2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00039/2023
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 32019 41 1 2021 0000575
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2022
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: IRENE ENCINAS VELASCO
Recurrido: Magdalena, Fermín
Procurador: JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ, JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ
Abogado: IRIA NOVILLO CASAL, IRIA NOVILLO CASAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 39
En la ciudad de Ourense a veinticinco de enero de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño, seguidos con el n.º 234/2021, rollo de apelación núm. 337/22, entre partes, como apelante la entidad mercantil Banco Santander SA, representada por la procuradora D.ª Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada D.ª Irene Encinas
Velasco y, como apelados, D.ª Magdalena y D. Fermín, representados por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección de la letrada D.ª Iria Novillo Casal.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de enero de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fermín y Dª Magdalena frente a "Banco Santander, S.A." y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª "gastos a cargo de la parte prestataria" en su punto I del contrato de préstamo hipotecario que suscribió con la entidad demandada en fecha 22 de agosto de 2001, debiendo estar y pasar por dicha declaración. CONDENO a la parte demandada a la restitución de las sumas abonadas en concepto de gastos de Notario (233,12€), Registro de la Propiedad (109,01€) y gestoría (76,69€) con los intereses legales desde la fecha de su abono. Desde la fecha de la sentencia deberá abonar los intereses del art. 576 de la LEC. Además declaro nula la cláusula 3ª Bis, en relación con el "redondeo al alza", teniéndola por no puesta, debiendo restituir la parte demandada la sumas que hubiese cobrado en exceso en su aplicación más los intereses pertinentes, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Se imponen las costas a las parte demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula quinta sobre atribución a la parte prestataria de los gastos de formalización del contrato suscrito por D. Fermín y D.ª Magdalena y la entidad Banco Santander SA, el día 22 de agosto de 2001, condenando a la entidad a la restitución a los actores de las sumas abonadas en concepto de gastos de Notario (233,12 euros), Registro de la Propiedad (109,01 euros) y gestoría (76,69 euros), con los intereses legales desde las fechas de sus abonos. Además se declaró también la nulidad de la cláusula tercera bis sobre redondeo al alza, contenida en el contrato, debiendo tenerse por no puesta y condenando a la entidad bancaria a restituir a la parte actora las sumas que hubiese cobrado en exceso en su aplicación más los intereses correspondientes, a determinar en ejecución de sentencia, imponiéndose las costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación impugnando los siguientes pronunciamientos:
-
Cuestión prejudicial: este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.
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Prescripción de la acción de restitución de daños y perjuicios
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El retraso desleal en el ejercicio de las acciones
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Incorrecta condena en costas.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Sobre la prescripción de la acción restitutoria de los gastos de formalización del contrato esta Sala ha señalado ya de forma reiterada:
"Sobre la prescriptibilidad de la acción de reembolso no existe actualmente discrepancia jurídica. La cuestión ha sido zanjada por el TJUE, en especial en sus sentencias de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020.
La STJUE de 9 de julio de 2020, (recurso C-698/18), resolviendo sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal especializado de Mure, Rumania, en relación con los plazos de prescripción establecidos en el derecho rumano para las acciones de enriquecimiento injusto -tres años- consecuencia de la nulidad de cláusulas abusivas y el cómputo del dies a quo, declara en su fallo:
"1) Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter
imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad).
2) Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones".
La STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de primera instancia nº 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, en los que intervinieron, respectivamente, como profesionales prestamistas Caixabank, S.A y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
En lo que atañe a la prescripción, el Juzgado de primera instancia nº 7 de Palma de Mallorca planteó la siguiente cuestión prejudicial:
"13) Se cuestiona si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.».
Las normas de derecho interno relacionadas con la expuesta cuestión prejudicial, relativas a los efectos de la nulidad y prescripción son:
Artículo 1303 del Código Civil: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»
Artículo 1964, apartado 2, del Código Civil: «Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.»
Artículo 1969 del Código Civil: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».
La STJUE de 16 de julio de...
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