ATS, 10 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1222 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROV. SECCIÓN N.8 (MERCANTIL) DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
Transcrito por: AVS/C
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1222/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 10 de mayo de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de Calzados Selquir, S.L., interpuso sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 1264/2020, de 23 de noviembre, dictada por el Tribunal de Marcas de la Unión Europea, en el rollo de apelación n.º 308/2020, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 480/2018, seguidos ante el Juzgado de Marcas de la Unión Europea n.º 1.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, se tuvo por personado al procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de Calzados Selquir, S.L., en concepto de parte recurrente. Por su parte, el procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, presentó escrito, en nombre y representación de Adidas España, S.A.U., y Adidas AG, personándose en calidad de parte recurrente.
Por providencia de fecha 1 de febrero de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2023 se hace constar que todas las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
La sentencia frente a la que se interponen recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación fue dictada en un procedimiento ordinario tramitado en atención a su materia ( art. 249.1.4.º LEC). En consecuencia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación interpuesto se formula por la vía adecuada y consta de cinco motivos.
El primer motivo se encabeza: "Se interpone este Primer Motivo de Recurso de Casación en base a la infracción por aplicación indebida del art. 34.2.a) de la LM a este supuesto, por la Sentencia de Apelación". Cita las STS 95/2014, de 11 de marzo y STS 275/2017, de 5 de mayo.
Expone que no se dan los requisitos para la aplicación del citado precepto, así como que no se ha realizado un examen de conjunto. Añade que no existe similitud. Finaliza señalando que ni hay perjuicio para el carácter distintivo de la marca, ni perjuicio para su renombre, ni se ha obtenido una ventaja desleal.
En el segundo motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 34.2.b) de la LM y el art. 9.2.b) TRMUE. Cita la STS 95/2014, de 11 de marzo, STS 101/2016, de 25 de febrero y TGUE de 19 de junio de 2019. Considera que no existe riesgo de confusión ni de asociación. Añade que tampoco se produce efecto alguno derivado de una vinculación: ni perjuicios para el carácter distintivo, ni para la notoriedad y renombre, ni ventaja desleal.
En el tercer motivo se alega la infracción, por aplicación indebida, del art. 9.2.c) RMUE y art. 34.2.c) LM. Cita las STS 330/2017 y 3163/2018.
Afirma que "el mero hecho de que una marca sea notoria, no significa por sí mismo, que el público establezca un vínculo empresarial entre la marca, en este caso la marca Adidas, y el producto de un comerciante individual con su propia marca y que no reproduce las tres bancas Adidas ni ningún tipo otro signo figurativo, de cuyo examen y circunstancias, entre las que también se encuentran los distintos canales de comercialización, en este caso una tienda en Elche en toda España, estos datos son suficientes para alertar al consumidor informado, incluso al consumidor medio, de que no estamos ante el mismo producto con el mismo origen".
En el cuarto motivo denuncia la aplicación indebida del art. 11.2 de la LCD. Cita la STS 275/2017, de 5 de mayo y STS 306/2017, de 17 de mayo.
Expone que no consta acreditado ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni conducta parasitaria.
Finalmente, su quinto motivo se formula: "Por infracción por aplicación indebida del art. 41.1.a) y b) de la LM, en relación con la cesación de los actos que violen un derecho y de indemnización de los daños y perjuicios. Resultan infringidos en este supuesto los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos por numerosas Sentencia del TC". Cita las STS 3278/2017 y STS 516/2016.
Expone que "la sanción (indemnización que se propone por la parte actora) es desproporcionada a los hechos que se atribuyen a la parte demandada, no hay una igualdad en el trato, dicho sea en términos de defensa".
Así planteado, el recurso de casación no puede ser admitido al incurrir, sus motivos primero, segundo, tercero y quinto en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).
Al respecto tenemos dicho (así, ATS 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), que la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.
Por otro lado, hemos igualmente reiterado que cuando se trata del supuesto de interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencial contradictoria de las audiencias provinciales, se exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia provincia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario; en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada ( STS 430/2017, de 7 de julio).
Este interés casacional no se ha justificado por la recurrente puesto que, en los motivos primero, tercero y quinto, a pesar cumplir formalmente con la cita de, al menos, dos sentencias de la sala, no expone por qué considera que la sentencia recurrida vulnera o contradice aquella, más allá de exponer su personal y subjetivo punto de vista sobre la prueba practicada.
En cuanto al motivo segundo, cabe señalar que la recurrente, tras señalar la doctrina jurisprudencial aplicable, se limita a realizar su propia valoración sobre la prueba practicada en cuanto al riesgo de confusión y de asociación, mas no señala por qué considera que el juicio realizado por la sentencia recurrida no se acomoda a las directrices jurisprudenciales.
Finalmente, el motivo cuarto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia.
Ello es así toda vez que la recurrente afirma que no ha quedado acreditado ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno ni una conducta parasitaria, a los efectos de la determinación de la existencia de actos de competencia desleal.
De esta manera soslaya que la sentencia dictada en primera instancia, cuyos razonamientos son confirmados por la recurrida, sostiene (Fundamento de Derecho Quinto) que:
"La imitación, además, tiene la finalidad de generar asociación o confusión en los consumidores finales, o de aprovecharse del esfuerzo inversor de un competidor: como llevo argumentando a lo largo de esta sentencia, la réplica de los elementos que condensan la singularidad competitiva de los modelos "PREDATOR", "F-50 ADIZERO" y "NITROCHARGE" de ADIDAS, únicamente puede explicarse desde el ánimo de SELQUIR de lograr que los consumidores asocien sus productos con los citados modelos, aprovechándose de la fuerte implantación y reconocimiento que los mismos tienen en el sector del calzado deportivo de fútbol (no creo que la diferencia entre el fútbol y el fútbol-sala sea tal que autorice a excluir este riesgo de asociación), para de esta forma captar clientes que las fuertes inversiones en publicidad e implantación de los modelos ha permitido fidelizar ADIDAS, y que por esta conducta, puede afirmarse que deslealmente conseguiría SELQUIR. Esta conducta merece el reproche de deslealtad, pues proporciona a SELQUIR una ventaja competitiva en el mercado que no ha ganado con su buen hacer, sino mediante la copia o imitación desleal de la competencia, con el riesgo que para la imagen del producto puede suponer su dilución en calzados de peor calidad que los originales. En consecuencia, puede afirmarse que concurre este tercer elemento positivo."
El recurso se aparta así de la base fáctica que contempla la sentencia recurrida y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:
"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".
La inadmisión del recurso de casación, comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5.ª LEC.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, de fecha 20 de febrero de 2023, supongan una alteración de dichos razonamientos, habida cuenta que la parte recurrente pretende subsanar el escrito de interposición del recurso.
Como tenemos reiterado no cabe subsanar la falta de interposición del recurso de casación, como pretende la parte recurrente, a través del escrito de alegaciones. Es doctrina de esta sala que el cumplimiento de los presupuestos esenciales de la interposición no es subsanable ni a través de un trámite específico ni, por supuesto, en el trámite de alegaciones sobre las causas de inadmisión concurrentes, sin que la previsión contenida en el art. 231 de la LEC ampare la subsanación de cualquier omisión en que pueda incurrir la parte, conclusión inaceptable en cuanto resulta contraria a la propia esencia de las normas procesales y que significaría dejar vacío de contenido el principio de improrrogabilidad de los términos y plazos para la realización de los actos procesales, no disponibles para las partes y para el propio órgano judicial.
Procede, así pues, declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentados y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Calzados Selquir, S.L., contra la sentencia n.º 1264/2020, de 23 de noviembre, dictada por el Tribunal de Marcas de la Unión Europea, en el rollo de apelación n.º 308/2020, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 480/2018, seguidos ante el Juzgado de Marcas de la Unión Europea n.º 1.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
