ATS 341/2023, 14 de Abril de 2023

JurisdicciónEspaña
Número de resolución341/2023
Fecha14 Abril 2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 341/2023

Fecha del auto: 14/04/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10089/2023

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10089/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 341/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Martínez Arrieta

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 14 de abril de 2023.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 23 de marzo de 2022, en los autos del Rollo de Sala 2/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado 15/2021, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vera, cuyo fallo dispone condenar a Valentín y a Tania como autores de un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis.1 y 3.b CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años y diez meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

SEGUNDO

Frente a la referida sentencia, Valentín y Tania, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pascual Sánchez Larios, formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia de 7 de diciembre de 2022, en el Recurso de Apelación número 279/2022, cuyo fallo dispone la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Valentín y a Tania, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Monteoliva Ibáñez, formularon recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Infracción de ley de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, relativo a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba".

(ii) "Infracción de ley de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, relativo a la aplicación indebida de la circunstancia agravante del art. 318 bis.6 CP (sic)".

(iii) "Al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los arts. 66 a 68 CP".

CUARTO

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) Los recurrentes alegan, como primer motivo del recurso, "infracción de ley de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, relativo a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba".

Los recurrentes impugnan la valoración probatoria y consideran que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia.

Así, exponen que el vídeo en el que aparece Tania conduciendo la embarcación, que ha sido considerado como prueba de cargo, realmente no puede ser tenido como tal, ya que el vídeo tiene una duración de unos segundos, cuando el viaje fue de nueve horas, siendo normal que, en este tipo de travesías, los verdaderos patrones de la embarcación dejen a alguno de los viajeros sus mandos, "a modo jocoso y alegre". De hecho, en el vídeo se puede apreciar que Tania no es muy diestro en el manejo de los mandos; y que hay una persona que no desea salir en el vídeo, que es quien está pendiente realmente de la conducción y el control del timón.

Los recurrentes señalan que las testificales de los testigos protegidos (TP NUM000 y TP NUM001), que son la prueba esencial de cargo, están plagadas de contradicciones, hasta el punto de que parece que están hablando de dos travesías diferentes. Así, entre otros extremos contradictorios, mientras que el TP NUM000 manifestó que quedaron a la deriva, el TP NUM001 lo negó y aseveró que no hubo ninguna avería en la embarcación.

Los recurrentes señalan que, de las quince personas que viajaban en la embarcación, tan solo dos quisieron prestar declaración, sin que la Policía Nacional se la tomase a las demás.

Además, los testigos protegidos declararon respondiendo a un claro ánimo espurio, como era: 1) lograr su inmediata puesta en libertad, ya que estaban todos detenidos por infracción a la Ley de Extranjería; 2) evitar la expulsión; 3) lograr obtener de forma automática la tarjeta de residencia legal en España; y 4) seguramente, encubrir su propia responsabilidad penal.

Los recurrentes señalan que su identificación como autores del delito carece de rigor, ya que, una vez practicado el reconocimiento fotográfico, no se acometió ninguna rueda de reconocimiento. En relación con su identificación física durante la prueba preconstituida, solo se realizó respecto de Valentín, no respecto de Tania, y, además, de forma completamente irregular, por cuanto fue la única persona que fue exhibida a los testigos protegidos, y llevaba unas esposas.

  1. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  2. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el día 26 de junio de 2021, sobre las 21:00 horas, los acusados salieron de una playa cerca de DIRECCION000 en DIRECCION001, movidos por un ánimo de ilícito beneficio, concertaron en connivencia con otros sujetos no identificados en el curso de la investigación, el transporte clandestino de varias personas a cambio de una contraprestación dineraria con el objeto de entrar en territorio español.

    Para ello, dirigieron una embarcación neumática de 5,4 metros de eslora y 1,95 metros de manga, con un motor "Yamaha" de unos 80 cv de potencia en la que dispusieron a 1 mujer, 1 niño de 3 años y otros 10 varones, además de ellos dos, haciendo un total de 15 ocupantes, existiendo un exceso de carga a bordo incluyendo bidones de gasolina.

    La embarcación no reunía las condiciones requeridas para dicho transporte, ni por sus características técnicas ni por el número de ocupantes, no estando capacitada, por ende, para realizar este trayecto que supera las 85 millas, que comporta varias horas de duración, algunas de noche, ni para soportar el viento y especial oleaje que se produjeron en el trayecto u otras circunstancias adversas que pudieran producirse. No estaba dotada de equipo de salvamento como chalecos salvavidas, balsas salvavidas, aros salvavidas ni de señales de socorro como bengalas o balizas de señalamiento. Tampoco estaba dotada de bombas de achique ni de ningún equipo de radiocomunicación o de seguridad para la navegación como radar o luces, medidas todas ellas destinadas a salvaguardar la vida e integridad de los que iban a bordo.

    Dada la naturaleza del trayecto, más de 75 millas desde la costa argelina hasta que se localiza, este requirió llevar combustible para el repostaje in situ con el consiguiente riesgo de deflagración y/o combustión sin que se acreditase la existencia de extintores u otros medidos análogos en la embarcación. Los acusados no acreditaron poseer titulación ni autorización para patronear.

    El factum concluye con la afirmación de que "como consecuencia de las circunstancias anteriores, el motor de la embarcación se detuvo, quedando a la deriva varias horas hasta que la misma fue interceptada sobre las 14:45 del 27 de junio de 2021, por la embarcación " DIRECCION002" perteneciente al Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil en posición 36º 49N y 001º 42W, en la costa de Almería, encontrándose los ocupantes sin chalecos salvavidas, agua ni alimento alguno".

  3. La pretensión debe ser inadmitida.

    El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

    El Tribunal Superior de Justicia destaca que las declaraciones de los dos testigos protegidos son coincidentes en lo sustancial (la atribución a los acusados de la conducción y la dirección del viaje), y están corroboradas por la grabación aportada a la causa por uno de los testigos protegidos, efectuada desde su teléfono móvil, en la que se puede ver a Tania pilotando una embarcación.

    En lo que se refiere al reconocimiento en rueda, el Tribunal Superior de Justicia expone que no resulta necesario, ya que ambos acusados fueron reconocidos fotográficamente, y, por un lado, a Tania se le puede reconocer en la grabación citada; y, por otro, Valentín fue reconocido físicamente de manera directa en la prueba preconstituida por los testigos protegidos. En todo caso, añade el Tribunal Superior de Justicia, no consta que la defensa solicitase la práctica de dicha rueda de reconocimiento.

    Debemos ratificar tal pronunciamiento. En lo relativo a la identificación de Valentín en la prueba preconstituida, hemos dicho en nuestra STS 779/2021 de 14 de octubre, que "nuestra jurisprudencia ha proclamado que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( SSTS 29 de noviembre de 2011 o 3 de diciembre de 2013, entre muchas otras), para lo cual operan las garantías de la inmediación y de la contradicción, que permitirán percibir los términos concretos en los que se realizó la identificación y facilitarán interrogar al testigo sobre las condiciones en que tuvo lugar su conocimiento y otros datos que puedan ayudar a formar el convencimiento del Tribunal. Con todo, la identificación en el plenario integra por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical ( STS 2 de octubre de 2001). Y hemos expresado además que, precisamente por estas circunstancias que permiten la libre valoración de la prueba por el órgano juzgador, la fuerza de esta identificación in extremis no puede ser revisada en casación, salvo que confluyan otros elementos que muestren el error del juzgador o la falta de racionalidad en su ponderación".

    En relación con el supuesto ánimo espurio de los testigos protegidos, debemos resolver que es cierto que a los testigos protegidos identificar a las personas que patroneaban la embarcación les puede ser útil para obtener o consolidar la autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales como víctimas de redes organizadas de inmigración ilegal, al amparo de los arts. 59. 1 y 2 de la Ley de Extranjería y 135 y siguientes de su Reglamento (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), preceptos que precisamente establecen como uno de los posibles presupuestos de esa autorización la colaboración con las autoridades "proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores".

    Ahora bien, la posible repercusión beneficiosa de su testimonio para la sedicente víctima, que no es en absoluto una particularidad exclusiva de estos delitos, sin dejar de ser un factor para tener en cuenta, no basta sin más para desautorizar ese testimonio, y menos aún en un delito de tan peculiares características y con víctimas tan vulnerables como el auxilio lucrativo a la inmigración ilegal. Así, hemos dicho en la STS 565/2020, de 30 de octubre, que "el objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias".

    No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

    Los recurrentes pretenden, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

    En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

    Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO

A) Los recurrentes formulan su segundo motivo "infracción de ley de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, relativo a la aplicación indebida de la circunstancia agravante del art. 318 bis.6 CP (sic)".

Los recurrentes sostienen que, en el presente caso, es de aplicación el subtipo atenuado del art. 318 bis. 6 CP, por no haberse acreditado una situación real y concreta de riesgo para la vida; por el buen estado de la embarcación; el tipo de motor que tenía; por el buen estado del mar que permitía la navegación sin problemas; por la llegada de todos los tripulantes en buen estado de salud, siendo todos ellos mayores de edad; y que los recurrentes también tenían intención de emigrar a España, sin que conste que estuvieran integrados en ninguna organización criminal dedicada a estos ilícitos, destacando su participación en la organización y planificación del viaje ni que percibiera dinero alguno.

Por todo ello, interesa la imposición de una pena de dos años de prisión.

  1. En STS 503/2014, de 18 de junio, poníamos de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores. [...] en relación a la finalidad perseguida, es cierto que no constan razones humanitarias, donde la atenuación encuentra mayor acomodo, pero tampoco el lucro ponderado acreditado, debe determinar su incidencia negativa, cuando meramente se logra justificar y es por voluntaria admisión del recurrente, que hizo el transporte a cambio de 150 euros. Tan nimia cantidad, en relación con el riesgo asumido, resulta significativa sobre la necesidad o penuria que le determinaba a actuar".

    Y, en cuanto a los criterios manejados respecto de la finalidad perseguida, continuaba la sentencia señalando que se consideraban de signo obstativo "utilizar un vehículo reformado para esconder al inmigrante trasportado, frente a los parámetros de signo facilitador, de ocasionalidad, penuria y falta de peligrosidad social". Y señalaba que debe existir un criterio de proporcionalidad en la comparación de la gravedad de la conducta sancionada con la afectación del bien tutelado.

  2. La pretensión no puede admitida.

    El Tribunal Superior de Justicia expone que la pretensión carece de respaldo probatorio, lo que debemos confirmar. De hecho, debemos añadir que de la prueba practicada resultan una serie de extremos que indican precisamente que lo sucedido fue de tal gravedad que debe ser subsumido en el subtipo agravado del art. 318 bis. 3.b. Dichos extremos son:

    - La embarcación no reunía las condiciones requeridas para el transporte, ni por sus características técnicas ni por el número de ocupantes, no estando capacitada, por ende, para realizar un trayecto que supera las 85 millas, que comporta varias horas de duración, algunas de noche, ni para soportar el viento y especial oleaje que se produjeron en el trayecto.

    - Tampoco estaba dotada de equipo de salvamento como chalecos salvavidas, balsas salvavidas, aros salvavidas ni de señales de socorro como bengalas o balizas de señalamiento. No contaba con bombas de achique ni de ningún equipo de radiocomunicación o de seguridad para la navegación como radar o luces.

    - Dada la naturaleza del trayecto, más de 75 millas desde la costa argelina hasta que se localiza, el viaje requirió llevar combustible para el repostaje in situ, con el consiguiente riesgo de deflagración y/o combustión, sin que se acreditase la existencia de extintores u otros medidos análogos.

    - Los acusados no acreditaron poseer titulación ni autorización para patronear.

    - Cuando se encontró la embarcación a la deriva, sus pasajeros no tenían chalecos salvavidas, agua ni alimentos.

    - Entre los viajeros, en contraste con lo que alegan los recurrentes, sí había un menor de edad de 3 años.

    Desde todo lo anterior, debemos confirmar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de inaplicar el subtipo atenuado, al ser esta conforme a la jurisprudencia ut supra.

    Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO

A) Los recurrentes aducen su tercer motivo de su recurso "al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los arts. 66 a 68 CP".

Los recurrentes señalan que se les debería haber impuesto la pena mínima de 4 años de prisión, y añaden que los argumentos esgrimidos para imponerles la pena más allá de dicho límite inferior son los mismos que han sido empleados para la subsunción de los hechos y la aplicación del subtipo agravado.

En definitiva, los recurrentes consideran que la pena es desproporcionada en atención a la naturaleza de los hechos cometidos y sus circunstancias personales.

  1. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

    Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

    En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

  2. Las pretensiones deben ser inadmitidas.

    El Tribunal Superior de Justicia estima que la elevación de la pena mínima en 10 meses se encuentra justificado, como indica la Audiencia Provincial, en que uno de los viajeros era ostensiblemente menor de edad (tenía 3 años).

    En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados (muy cercana a su límite inferior, por cuanto la horquilla penológica abarca de los 4 a los 8 años de prisión) y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

    Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

    En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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