SAP A Coruña 145/2023, 2 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 145/2023 |
| Fecha | 02 Marzo 2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2023
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2019 0003408
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000365 /2019
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Abogado: JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ
Recurrido: Eleuterio, Debora
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO, NURIA ROMAN MASEDO
Abogado: AGENOR GOMEZ ALVAREZ, AGENOR GOMEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A
Nº 145/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA-CIVIL-MERCANTIL
Ilmos/as.Magistrados:
D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
En A CORUÑA, a dos de marzo de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000365 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2022, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ, y como parte apelada, Eleuterio, Debora, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado D. AGENOR GOMEZ ALVAREZ, sobre NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE REFUERZO DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 29-11-2021 en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Debora y don Eleuterio, representados por la Procuradora doña Nuria Román Masedo contra la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez DEBO:
declarar y declaro la NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE HIPOTECA: 1.- CLAUSULADO MULTIDIVISA 2.-CLAUSULAS DE ATRIBUCIÓN DE GASTOS EN EXCLUSIVA AL CONSUMIDOR En ambos casos, con todos los efectos inherentes a tal declaración.
condenar y condeno a la demandada a: 1.- recalcular el préstamo desde la fecha de suscripción, tomando como capital los 145.974,55 € fijados en la escritura de préstamo y el resto de condiciones financieras del contrato no declaradas nulas como si se tratase de un préstamo en euros. 2.- rehacer, excluyendo las cláusulas multidivisa, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable desde el inicio de la relación contractual, teniendo en cuenta los pagos efectuados por DON Eleuterio Y DOÑA Debora considerando que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir el importe prestado de 145.974,55 € la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, recalculándose también los intereses abonados, tomando como referencia el tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro.
-
- restituir las cantidades que han sido abonadas en exceso por aplicación de la opción multidivisa y las cláusulas relacionadas con ésta por amortización de capital, intereses y comisiones por el cambio de moneda, así como el aumento del capital pendiente de amortizar, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde las respectivas fechas de cobro; y más los intereses de la mora procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.
-
- abonar a los demandantes el importe indebidamente satisfecho en aplicación de la cláusula de gastos declarada nula, 540 euros, con sus intereses legales desde cada pago de gastos; y más los intereses de la mora procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago,
-
- abonar a los demandantes las costas causadas."
Dicha resolución fue recurrida, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. D./Dª. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ.
Alegaciones de las partes
Se alza la entidad demandada contra la resolución dictada en la instancia, de fecha 29 de noviembre de 2021, que estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos y del clausulado multidivisa inserto en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de enero de 2005.
Combate la apelante dicha declaración de nulidad por entender que concurre error en la valoración de la prueba. Alega en primer lugar que no nos encontramos ante consumidores y, subsidiariamente, defiende la transparencia formal y material del clausulado multidivisa. También invoca prescripción y retraso desleal en
el ejercicio de las acciones de nulidad y restitutoria y la improcedente restitución del 100% de los gastos de notaría y gestoría.
La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Planteamiento del litigio
Los cónyuges Don Eleuterio y Doña Debora concertaron en fecha 27 de enero de 2005 un préstamo con garantía hipotecaria con BANKINTER S.A. Y el capital prestado (145.971,87 euros) se referenció a diecinueve millones ochocientos sesenta y seis mil setecientos setenta y un (19.866.771) yenes japoneses.
En el contexto de principios del año 2005, con subidas ininterrumpidas del Euribor, el Banco les ofrece la opción de un préstamo hipotecario en divisas para adquirir su vivienda habitual; la vivienda en cuestión ya estaba gravada con una hipoteca multidivisa y los demandantes se subrogan en la misma. De la documentación aportada por ambas partes no consta que el banco haya ofrecido a los demandantes otra alternativa distinta de financiación.
La documentación precontractual está integrada por: una solicitud de financiación "personas físicas" fechada el 5 de enero de 2005 (doc. 8 de la contestación), en la que se indica el capital solicitado, el plazo de restitución (25 años), se indica el fin de la financiación (compra vivienda) y se marca con una cruz el recuadro correspondiente a la opción de préstamo hipotecario multidivisa; otro documento de solicitud que no va fechado ni firmado (documento 10); la oferta vinculante (documento 11), que tampoco lleva fecha ni firma de las partes; y diversa documentación postcontractual (recibos de pago de las cuotas, histórico de movimientos del préstamo, cuadro de amortización, justificante de las conexiones de los prestatarios, tipos de cambio aplicados a lo largo de la vigencia del préstamo, información fiscal, pantallazos de la página web del Banco, cartas y comunicaciones).
La escritura pública que documentó el préstamo fue redactada conforme a minuta elaborada por el banco, según la propia escritura reconoce ("redactada conforme a minuta redactada por Bankinter S.A.). La escritura establece que "de conformidad con la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/98 de 13 de abril de 1998) tienen carácter de tales condiciones todas las contenidas en el presente contrato, excepto las que regulan la cuantía del contrato, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones, las cuales han sido negociadas individualmente".
Sobre la condición de consumidores de los clientes prestatarios con relación al contrato de préstamo litigioso.
Del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, procede el concepto de consumidor que acoge actualmente nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (LGDCU), conforme al cual lo son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Explica la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ECLI: EU:C:2015:538, asunto Costea) que la Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21). Recuerda igualmente que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, y que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Señala, por último, que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. En el mismo sentido, la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401) señala que "de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante"
Alega la demandada, como primer motivo de apelación, que los demandantes no tienen la condición de consumidor; y ello...
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