STSJ Andalucía 421/2023, 1 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 421/2023 |
| Fecha | 01 Marzo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420220004331
Negociado: UT
Recurso: Recursos de suplicación nº 2099/2022
Sentencia nº 421/23
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MÁLAGA
Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 544/2022
Recurrente: Rosana
Representante: FRANCISCO RAFAEL OJEDA LEIVA
Recurrido: DIA RETAIL ESPAÑA, SAU y MINISTERIO FISCAL
Representante: MIGUEL ARBERAS LÓPEZ FISCALÍA PROVINCIAL DE MÁLAGA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a uno de marzo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación número 2099/2022, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de 23 de septiembre de 2022, y pronunciada en el proceso número 544/2022, recurso en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Rosana, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Rafael Ojeda Leiva; y como partes recurridas DIA RETAIL ESPAÑA, S.A.U., por el letrado don Miguel Arberas López, así como el MINISTERIO FISCAL.
El 5 de abril de 2022, doña Rosana presentó demanda contra Dia Retail España, S.A.U., en reclamación de "derecho y tutela de derechos fundamentales", en la que suplicaba que se le reconociese el derecho a prestar servicios en turno rotativo de mañana y tarde, así como que se condenase a la demandada
al "cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales vulnerados, y el restablecimiento en la integridad de su derecho fundamental y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho, así como a la reparación de las consecuencias derivadas de la acción, que incluye una indemnización a favor de la misma".
La demanda se turnó finalmente al Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, en el que se incoó un proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con el número 544/2022, una vez que por la demandante, tras el requerimiento que le fue realizado, optase por la acción de tutela de derechos fundamentales. Dicha demanda se admitió a trámite por decreto de 16 de junio de 2022, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de septiembre de ese año.
El 23 de septiembre de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Rosana contra la empresa Dia Retail España SAU sobre tutela de derechos fundamentales, absolviendo a las demandadas de la demanda formulada de contrario.
En dicha resolución se declararon probados estos hechos:
La actora Dª. Rosana, es trabajadora de la empresa Dia Retail España SAU, con la categoría profesional de mozo de almacén, antigüedad de 2044, prestando servicios en el centro de trabajo almacén de Antequera.
La actora presta servicios en turno fijo de tarde.
La actora es afiliada a CCOO y ha sido elegida representante de los trabajadores en las elecciones celebradas el 11-9-18.
El 27-2-05 la empresa comunica a la actora que tiene contrato de trabajo desde el 15-9-04, el mismo ha sido renovado en distintas ocasiones, le comunica que la terminación de la última prórroga cuyo vencimiento es de 14-3-05 le queda renovado dicho contrato de trabajo con carácter indefinido, el 1-12-15 se firma por las partes acuerdo relativo a la reducción de la jornada de la actora de 40 horas semanales a 30 horas semanales con obligación de prestar servicios sábados y festivos de apertura con los descansos legalmente establecidos.
La empresa en el almacén cuenta con turnos fijos de mañana, tarde y noche y además de turno rotativo de mañana y tarde.
Que el comité de empresa está formado por 7 miembros de FETICO, uno de UGT y la actora de CCOO.
Que la normativa interna del almacén obra folios 69 a 71.
Que la plantilla del almacenen con los turnos obra al folio 91, como mozos de almacén prestan servicios 21 trabajadores en turno de mañana, 3 de noche, 50 rotativo y 14 de tarde. Folios 92 a 94
Que la empresa ha suscrito contratos indefinidos a tiempo parcial con distintos trabajadores que prestan servicios en turno rotativo.
El documento relativo a horas sindicales noviembre 2021 a junio 2022 obra folio 113.
Las horas sindicales de la actora obran folios 117 a 136.
La empresa tras efectuar SERCLA publica en el tablón de anuncios que se busca mozo grupo IV del turno de la mañana que esté interesado en rotar con compañero mozo grupo IV del turno de tarde, folios 154 y 155.
El 24-3-22 tuvo lugar acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial ante el SERCLA sin avenencia.
El 25-11-21 se reúne el comité del almacén de Antequera Dia Retail España SAU, el acta obra a los folios 164 y 165.
El trabajador Adrian solicito cambiar turno de trabajo de fijo de tarde a rotatorio, el 10-6-21 la empresa acusa recibo de la solicitud y le comunica que por causas organizativas no es posible, detallando las causas que justifican y hacen necesario mantener el turno fijo de tarde. Folios 167 a 168.
El trabajador Armando, afiliado a CCOO, solicito rotación de turnos, estando asignado a turno de tarde, solicita rotación en grupo 11, en el que un trabajador ha causado baja, la empresa el 21-9-22 comunica que el criterio por el que se asignara la vacante, como ya se venía aplicando en otras ocasiones, es de antigüedad de los empleados que tengan turno fijo de tarde, en caso de que los compañeros que podían ocupar dicha vacante renuncien se pondrán en contacto, folio 169.
Florian comunico su baja voluntaria en la empresa el 30-7-21 con efectos del 13 de agosto de 2021, por la empresa se firma con el trabajador Heraclio acuerdo por el que el trabajador que viene prestando servicios en turno de tarde pasa a prestar servicios de forma rotativa en el grupo de rotación número 11, efectos del acuerdo 4-10-21.
Los cuadrantes de libranza de los trabajadores obran folios 176 a 230.
El 2-12-21 la actora remite a la empresa correo electrónico, relativo a que 3 compañeros están interesados en rotar semanalmente, exponiendo opciones, la empresa manifiesta que no es posible acceder a la petición, ya que los requisitos para rotar, tiene que ser de distintos turnos no todos de la tarde, folio 243.
Resulta de aplicación el convenio colectivo de grupo de empresas Distribuidora Internacional de Alimentación SA y Dia Retail España SAU.
La demanda es de fecha 7-4-22.
Tres trabajadores del comité de empresa tiene turno fijo de tarde y pertenecen a distintos sindicatos.
El 29 de septiembre de 2022, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.
El 16 de diciembre de 2022 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 2099/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de marzo de 2023.
Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora por considerar esencialmente que la denegación de la solicitud de cambio de turno no vulneraba el derecho fundamental a la libertad sindical ni era discriminatoria, tratándose de una cuestión de legalidad ordinaria, para lo que debía ejercitar la acción correspondiente en un procedimiento ordinario, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase, se declarase la vulneración de los derechos fundamentales invocados y el derecho al turno rotativo de mañana y tarde, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada únicamente.
El examen de recurso se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la parte recurrente interesa que se rectifique el hecho probado primero en el extremo relativo a la antigüedad, identificado como documento en apoyo de tal rectificación la comunicación de conversión del contrato y el hecho probado cuarto.
La parte recurrida sostiene que se trataba de un mero error de trascripción de la sentencia, intrascendente para el fallo.
El que figure en el hecho primero una antigüedad de 2044, es algo que solo puede obedecer a un mero error material a la hora de redactar la sentencia, cuya rectificación debería haberse pedido en la instancia, de conformidad con los artículos 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 214.1 de la Ley...
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