SAP Madrid 148/2023, 28 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 17 (penal) |
| Fecha | 28 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 148/2023 |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
JT 91491732
37051530
N.I.G.: 28.006.43.1-2010/0106597
Procedimiento Abreviado 26/2020
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6820/2010
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA
DÑA. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ
DÑA. MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 148/2023
En Madrid, a 28 de marzo de 2023
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias Previas nº 4.214/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, seguidas de oficio por un supuesto delito de estafa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; la acusación particular ejercitada por la mercantil "BANCO SANTANDER, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Orcera y defendida por el Abogado Sr. Guillén García, en sustitución del Sr. González-Cuéllar Serrano; y los acusados,
D. Cesar, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Larriba Romero y defendido por el Abogado
Sr. Recasens Marquina; y D. Cornelio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Costa Andreu y defendido por el Abogado Sr. Del Río Fernández.
Ha sido ponente el magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, en su escrito de conclusiones elevado a definitivas, calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, numerales 5º y 6º, del Código Penal; considerando a los acusados como responsables penalmente en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las siguientes penas, a cada uno de los acusados: seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a "BANESTO" (ahora "BANCO SANTANDER"), en la suma de
3.382.073,62 euros; con los intereses legales correspondientes.
La acusación particular, en idéntico trámite, calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, numerales 5º y 6º, del Código Penal; considerando a los acusados como responsables penalmente en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las siguientes penas, a cada uno de los acusados: seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de esta acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a "BANESTO" (ahora "BANCO SANTANDER"), en la suma de
3.382.073,62 euros; con los intereses legales correspondientes.
Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución del delito que se les imputa con todos los pronunciamientos favorables, y la defensa de D. Cornelio solicita la imposición de las costas a la acusación particular. La defensa de D. Cesar, subsidiariamente para el caso de condena, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones del numeral 6º del artículo 21 del Código Penal, como muy cualificada, conforme a la regla 2ª del apartado 1º del artículo 66 del Código Penal.
Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para deliberación y fallo de la sentencia.
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HECHOS PROBADOS
Único.- Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados D. Cesar y D. Cornelio, mayores de edad y sin antecedentes penales; como Presidente y Consejero Delegado el primero, y Director Financiero el segundo, de "UNIÓN DE TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A." (UNITEC), con sede social en Alcobendas, para obtener fraudulentamente mediante engaño el producto del anticipo por el banco, trazaron y llevaron a cabo un plan por el que, amparados en una póliza para descuentos y anticipos de créditos mercantiles que habían suscrito desde el 11 de agosto de 1998 con la entidad BANESTO, sucesivamente ampliado hasta alcanzar en fecha 27 de abril de 2007 una cifra global de 6 millones de euros, al menos entre el 10 de diciembre de 2008 hasta el 21 de abril de 2009 cursaron deliberadamente hasta 196 solicitudes informáticas de anticipos por créditos inexistentes, remesas ficticias que no se correspondían con créditos por operaciones reales de actividad comercial (agrupados en 24 remesas identificadas en el documento 5º de la querella, folios 60 a 138 de las actuaciones), y ninguna de ellas por importe superior a 50.000,00€, sirviéndose para ello de las facilidades prácticas que les otorgaba la "NORMA-CUADERNO 58 DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BANCA", cuyo uso se fundamenta en las relaciones de confianza y apariencia de solvencia y formalidad de las empresas, consiguiendo con ello su abono inmediato por la entidad financiera.
De este modo desde febrero de 2009, en el que comienza la devolución de los recibos descontados ficticiamente por los acusados, hasta el 15 de febrero de 2010 el importe total adeudado ascendió a
3.382.073,62€, cantidad en que la entidad ha cifrado el perjuicio económico ocasionado por las devoluciones de los recibos así descontados por UNITEC.
Los recibos impagados se emitieron a cargo de las siguientes sociedades: "CELULAR PLANET COMUNICACIÓN, S.L.", "CYM DISEÑO, S.L.", "EMTEL DEL NOROESTE, S.L.", "FERRER TELECOMUNICACIONES, S.L.", "FITO COMUNICACIONS, S.L.", "GÁLVEZ Y ONTIVEROS, S.L.", "TORRITEL, S.L.", "ARS TELEFONÍA, S.L.", "CELULAR TELECOM VALENCIA, S.L.", "DISTELMO, S.L." y "JOVITEL, S.L.", estando además las cuatro últimas vinculadas a UNITEC en la fecha de los hechos.
Los hechos descritos traen causa de operaciones realizadas por BANESTO en fechas anteriores a su fusión por absorción con BANCO SANTANDER, la cual se produjo 30 de abril de 2013, reclamando este último por ello.
El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a los acusados, en diferentes periodos, que han demorado la instrucción durante nueve años.
Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.
De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración de los acusados, las testificales, así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.
Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).
En el caso objeto de enjuiciamiento, compartimos las críticas vertidas por las defensas ante la sorpresa que producen las testificales de D. Gregorio, como representante legal de BANESTO, quien ratificó en su día la querella presentada originadora de este procedimiento; y de D. Gustavo, como representante legal del BANCO DE SANTANDER, que firmó la escritura de fusión por absorción de aquella entidad bancaria por la que era directivo. Ambos ignoran los hechos, habiendo no obstante renunciado por la acusación particular al testimonio de D. Hugo, quien era Director del Centro de Empresas de BANESTO, por escrito de fecha 24 de febrero de 2022.
Por otra parte, D. Ismael, quien ha fallecido y se procedió, sin perjuicio de su valoración probatoria en sentencia, a instancias de la acusación particular, en la documental, al visionado de la grabación que recoge su declaración sumarial, obrante al folio 1.037, y ello al amparo del artículo 730, apartado 1º, de la LECrim: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de...
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