SAP Alicante 43/2023, 26 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 43/2023 |
| Fecha | 26 Enero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 887 (CL-720) 22
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2925/20
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 43 /2023
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de enero de dos mil veintitrés
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 2529/20, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª. Adolfina, representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Emilio Gómez Gras y dirigida por el Letrado D. Ramón Lino Pieltain Álvarez-Arenas; y como parte apelada la demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Rafael Caso Criado, que ha presentado escrito de oposición y de impugnación, al que ha hecho oposición la parte apelante.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 2925/2020 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.
-
-Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Da. Adolfina contra la mercantil BBVA, S.A. y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida parte demandada a pasar estar y pasar por los siguientes pronunciamientos en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2006, protocolo 496:
..NO HA LUGAR a declarar la nulidad de la cláusula de multidivisa del contrato de préstamo hipotecario de objeto de autos.
..se declara la nulidad de la cláusula 6a bis vencimiento anticipado, apartados c), e) y h) teniéndolos por no puestos, que será sustituida por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, para el supuesto de futuros incumplimientos.
..se declara la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito.
.. se mantiene la vigencia del resto de los contratos en todo lo no afectado por la presente resolución.
..se imponen las costas a la parte demandada
Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación).".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 17 de mayo de 2022 donde fue formado el Rollo número 887/CL- 720/22, en el que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2023, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
La Sentencia de instancia, que estima la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y cesión de crédito, imponiendo las costas a la demandada en la consideración de que la estimación de la demanda es sustancial, desestima únicamente las acciones deducidas en el entorno a la cláusula multidivisa.
Así, y en primer término, desestimada la acción de nulidad por vicio del consentimiento al considerar que la acción está caducada al haber transcurrido el plazo de los 4 años desde la fecha en la que reconoce la actora las consecuencias del error denunciado, esto es, 17 de agosto de 2012.
Y respecto de la nulidad por abusividad de la cláusula multidivisa, partiendo de que en efecto es una condición general de la contratación, la conclusión a la que llega es que el banco cumple con el parámetro de la transparencia y que procede por tanto la desestimación de la acción de nulidad de dicha cláusula.
A tal efecto concluye que probado, visto el interrogatorio de la demandante y el testimonio de la Sra. Ascension, que se le informó a la prestataria del riesgo de fluctuación de la moneda referenciada y su influencia sobre las diferentes cuotas de amortización, así como su afectación a la cantidad total a devolver y que cabía la posibilidad de que se debiera abonar al final del préstamo una cantidad mayor a la prestada, siendo así que la prestataria, que por su perfil, auxiliar de vuelo, es previsible que conociera el riesgo de fluctuación, incluso reconoció que conocía la posibilidad que tenía de cambiar de divisa, incluso a euros, no habiéndolo realizado porque era muy caro y porque no pensaba que fuera a subir tanto.
Y rechaza igualmente la acción por incumplimiento contractual porque como afirma en el análisis de la transparencia, la prestataria fue informada por la testigo de los inconvenientes de la contratación de este tipo de producto y la actora tuvo conocimiento de estar firmando un contrato de préstamo en francos suizos, posteriormente referenciado, en el que tenía la opción de cambiar de divisa, incluso a euros, siendo así que durante la vida del contrato, ha girado los diferentes cargos en cuenta según lo pactado.
Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante, impugnando también la Sentencia, en lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, la entidad demandada.
En relación a la acción de nulidad por vicio consentimiento afirma que se ha acreditado el error en el consentimiento pues el incumplimiento del deber de transparencia cualificado (falta de información, escritura oscura, malas prácticas al no guardar las pretendidas simulaciones) permite establecer una presunción cuasi irrebatible de error en la parte desinformada ( STC Pleno 840/13 y STS 460/14 y 323/15) y que, respecto de su caducidad, que es preciso tener en cuenta que plazo no se puede adelantar a la consumación del contrato según la STS de 19 de febrero de 2018, es decir 4 años desde el pago de la última cuota de la hipoteca.
En cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y abusividad, plantea el recurrente la infracción de los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal
Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13.
Señala al respecto que si conforme a esta interpretación es esencial informar sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa puede suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar, en el caso, ni existe documentación precontractual alguna facilitada a Doña Adolfina por BBVA, ni antes ni en el momento de la contratación, ni se le entregó ninguno de los documentos exigidos por la Ley (folleto informativo, oferta vinculante), y las que se presentan como ello no reúnen las condiciones de una oferta vinculante porque ni mencionan el riesgo de cambio, que es lo más importante. Tampoco se han realizado los perfiles exigidos en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, ni hay constancia de las simulaciones advirtiendo del tipo de riesgo, no habiéndose aportado al presente procedimiento ni un solo documento, incumpliéndose todas las normas sobre información bancaria y de protección de consumidores.
Pese a todo lo anterior, la Sentencia ahora recurrida considera, en base a la testifical practicada y al hecho de los cargos en cuenta, que Doña Adolfina fue debidamente informada, no obstante lo cual no se toma en consideración el interrogatorio de preguntas que formuló a la demandante negando que se le hubiera explicado los riesgos de la fluctuación.
Que la demandante sea azafata, ni la hace experta en fluctuaciones de divisas, como así señala la STS de 12 de febrero de 2016, ni exime al banco de acreditar que ha informado debidamente como así dispone la STS de 14 de marzo de 2019. Y contrariando la STS de 15 de Noviembre de 2017, que señala que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información cuando ha sido oral no puede consistir únicamente en la manifestación del empleado del banco conforme al artículo 376 LEC.
Que en todo caso la abusividad que no tiene plazo de caducidad porque lo nulo es imprescriptible, insubsanable y no confirmable. Y es abusiva porque se ha acreditado desequilibrio en relación a la cláusula de vencimiento anticipado y mala fe, pues nada se informó a la prestataria sobre los riesgos del producto, la falta de documentación informativa acompañada a la demanda es absoluta, y basta para acreditarla según la Ley 26/84 que no se hallan guardado las simulaciones sobre riesgos en soporte duradero y puesto a disposición de este juzgado, al que se oculta así el contenido real de lo informado; también por último y según una pericial no impugnada se ha ocultado el fixing, que encarecía la hipoteca cada cuota.
Concluye el motivo recordando que la totalidad del contenido de lo resuelto en la sentencia recurrida ya ha sido examinado y resuelto por el Tribunal Supremo en la STS 158 de 14 de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba