STS 553/2023, 19 de Abril de 2023

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Álvaro Cots Durán, en nombre y representación de Rosaura, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Rubí, contra la entidad Banco Popular Español S.A., para que dictase sentencia por la que:

   "I.- Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula 3.3.- de la escritura pública con número de protocolo 1.564 y de la cláusula 1.3.- de la escritura pública con número de protocolo 2.519, operaciones ambas suscritas entre la parte actora y la entidad demandada según obra en los antecedentes de hecho, por las que se establece un límite a la baja en la valoración del tipo de interés nominal consistente en el 2,00% (suelo), manteniéndose en lo demás la vigencia de los ya referidos contratos.

   "II.- Se condene a Banco Popular Español S.A. a devolver a la parte actora las cantidades que en concepto de intereses indebidamente le ha cobrado desde el 9 de mayo de 2013 con motivo de la aplicación de la cláusula suelo impugnada y que, según se ha determinado en los antecedentes de hecho , ascienden a 4.704 euros o, en su defecto, aquella cantidad que este digno juzgado finalmente estime oportuna, con devolución igualmente de las cantidades que a la entidad demandada, por dicho concepto le sean satisfechas tras la interposición de la presente demanda. Todo ello con más los intereses correspondientes.

   "III.- Todo ello, con imposición en costas a la entidad bancaria demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC."

2. El procurador Jaime Luis Aso Roca, en representación de la mercantil Banco Popular Español S.A., formuló contestó a la demanda solicitando se dicte sentencia por la que:

   "desestime íntegramente la demanda formulada de contrario frente a mi representada, absolviéndola de cuantos pedimentos se contienen en la misma, y ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Rubí dictó sentencia con fecha de 19 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Álvaro Cots Durán en nombre y representación de Rosaura contra Banco Popular Español SA.

   "Declaro la nulidad de las cláusulas limitativas de la valoración tipo de interés del contrato celebrado entre las partes en fecha 17 de septiembre de 2009 (cláusula 3.3) y del contrato suscrito entre las partes en fecha 30 de noviembre del 2010 (cláusula 1.3 )y en consecuencia condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 4.704 euros, así como las cantidades pagadas en aplicación de dichas cláusulas desde la fecha de interposición de la demanda (15 de diciembre del 2015), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

   "Condeno a la demandada a pagar las costas causadas en el presente procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español S.A. La representación de Rosaura se opuso al recurso interpuesto de contrario.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante sentencia de 17 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: - Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Rubí, de fecha de 19 de septiembre de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que debe ser parcialmente revocada, confirmando únicamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de fecha de 17 de septiembre de 2009, fecha en la que se otorga por la parte actora escritura de compraventa y además, con la entidad bancaria demandada de subrogación, ampliación y novación en el préstamo promotor y revocando la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación, de fecha de 30 de noviembre de 2010, declarando que, como efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de referencia y siendo que la misma, hasta que se sustituyó por la posterior del año 2010, únicamente se aplicó en relación a las cuotas correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2010, la actora debe ser reintegrada en las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, que asciende a 64,52 euros más los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ninguna de las instancias y ordenando la devolución del depósito para recurrir".

Tramitación e interposición del recurso de casación

1. El procurador Álvaro Cots Durán, en representación de Rosaura, interpuso recurso de casación ante la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

   EL recurso se funda en un único motivo.

   "Motivo Único: Se consideran infringidos los arts. 4 y 5 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, en relación con los arts. 80.1, y 82.1, 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

2. Por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2019, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) se tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparece como parte recurrente Rosaura, representada por el procurador Álvaro Cots Durán; y como parte recurrida la mercantil Banco Santander S.A. (anteriormente Banco Popular Español S.A., representada por la procuradora Cristina Deza García.

4. Esta sala dictó auto de fecha 22 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Rosaura contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 822/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 789/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Rubí".

5. Dado traslado, la representación procesal de la mercantil Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2023 en que ha tenido lugar. Debido a la huelga convocada por los Letrados de la Administración de Justicia, la notificación de la providencia de señalamiento se produjo con posterioridad a la fecha de la deliberación, votación y fallo. No obstante, una vez notificada dicha providencia, las partes no han alegado ningún perjuicio concreto derivado de este hecho, ni han puesto en conocimiento del tribunal la concurrencia de causas de recusación o de alguna otra circunstancia que pudiera determinar algún género de indefensión.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 17 de septiembre de 2009, Rosaura suscribió con Banco Popular Español (ahora, Banco Santander, S.A.) una escritura de subrogación de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda que compraba, y también de novación en cuanto que se ampliaba la suma prestada. El interés era variable, con un límite inferior a la variabilidad del interés del 2% (cláusula 3.3).

   El 30 de noviembre de 2010, las partes concertaron una novación de la escritura de préstamo hipotecario, en la que se volvió a incluir la cláusula suelo del 2% (cláusula 1.3).

2. Rosaura presentó una demanda que pedía la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario de 17 de septiembre de 2009 y en el contrato de novación de 30 de noviembre de 2010, por la falta de transparencia, así como la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas que ascendían a 4.704 euros.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Consideró que las cláusulas suelo establecidas en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de septiembre de 2009 y en el contrato de novación de 30 de noviembre de 2010 no superan el control de transparencia. Y condena al banco demandado a pagar la suma de 4.704 euros, más las cantidades pagadas en aplicación de estas cláusulas desde la fecha de interposición de la demanda.

4. La sentencia fue recurrida en apelación por el banco demandado. La Audiencia estima en parte el recurso. Por una parte, confirma la nulidad de la cláusula de suelo del contrato de 17 de septiembre de 2009, porque no constaba que se hubiera prestado información precontractual a la prestataria. Por otra parte, respecto de la cláusula suelo del contrato de novación de 30 de noviembre de 2010, argumenta lo siguiente:

   "la actora sí reconoció en cambio, lo que tiene relevancia en cuanto a la valoración referida a la cláusula suelo de la escritura de novación, que antes de su firma sí conoció la existencia de la cláusula y de su declaración se desprende, además, que también tomó conocimiento de la carga económica que para la misma suponía, pues manifestó que contactó con la oficina "por no veía que bajaban los tipos pero yo seguía pagando lo mismo", luego no se puede sostener que desconociera la existencia y los efectos de la cláusula al suscribir la novación en el año 2010".

   Y, en consecuencia, declara la validez de esta cláusula suelo incluida en el contrato de novación de 30 de noviembre de 2010.

   Consiguientemente, condena al banco a pagar las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo del contrato de 17 de septiembre de 2009 y antes de su novación, que cifra en 64,52 euros.

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante interpone recurso de casación, que articula en un motivo.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los artículos 4 u 5 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, en relación con los arts. 80.1, 82.1, 2 y 3 TRLGDCU, arts. 5.5 y 7 LCGC. La infracción se habría producido porque la sentencia recurrida, a juicio del recurrente, "considera que mi mandante (la demandante) ha sido informado suficientemente por la entidad respecto a la existencia, contenido y alcance de la denominada "cláusula suelo", superando dicha cláusula el control de transparencia, y, alegando que, mi mandante (la demandante) conoció la aplicación como contrapartida de la cláusula suelo, a pesar de que, como es reconocido, la misma no fue objeto de negociación".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Conviene no perder de vista que la sentencia recurrida confirma la estimación de la acción de nulidad de la cláusula que establecía, en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de septiembre de 2009, un límite inferior a la variabilidad del interés del 2%, tras apreciar la falta de transparencia y el carácter abusivo. Pero, por el contrario, desestima la acción de nulidad respecto de una cláusula similar, que contiene un límite inferior a la variabilidad del interés del 2%, introducida en la escritura de novación de 30 de noviembre de 2010, porque la propia demandante reconoció que para entonces ya conocía de su existencia y de sus efectos, pues con anterioridad, al ver que pese a la bajada del Euribor hubo un momento en que no se reducía la cuota, fue a quejarse al banco y entonces supo de la existencia de ese límite y de sus consecuencias.

3. En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria clausula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

   Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

   La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

   "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

   En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

4. Del mismo modo, es posible que en la inicial escritura de préstamo hipotecario se hubiera introducido una cláusula suelo sin cumplir con las exigencias de transparencia, lo que motiva que pueda apreciarse su nulidad en atención a su carácter abusivo, y que más tarde se nove ese préstamo hipotecario mediante una escritura en la que se establece el mismo límite inferior a la variabilidad del préstamo (2%), y que para entonces, cuando se firmó la novación la prestataria sí estuviera informada de la existencia del límite a la variabilidad del préstamo y de sus efectos, y pese a ello consintiera en la novación y en la cláusula suelo.

   La Audiencia declara probado, por haberlo reconocido la propia demandante, que ella conocía con anterioridad a la firma de la escritura de novación de 30 de noviembre de 2010, que esta contenía una cláusula en la que se establecía un límite a la variabilidad del interés de un 2%, y las consecuencias que tenía en un escenario como el que había aflorado unos meses antes de que el Euribor fuera inferior, y siendo consciente de esto aceptó la novación bajo estas condiciones.

5. Esta conclusión a la que llega la Audiencia no contraría la normativa sobre control de cláusulas abusivas, y en concreto sobre las exigencias de transparencia, a la vista de la interpretación jurisprudencial y del TJUE, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de 19 de abril:

   "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

   "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

   "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)".

   En este caso en que se declara probado en la instancia, por haberlo reconocido la propia prestataria, que, antes de la firma de la escritura de novación, conocía que existía una cláusula que contenía un límite inferior a la variabilidad del interés del 2% y el efecto que producía en caso de que el Euribor estuviera por debajo, es correcto que la Audiencia haya entendido satisfecha la exigencia de transparencia. Lo esencial es que con anterioridad a la firma del contrato la prestataria conociera o estuviera en condiciones de conocer el contenido de la cláusula y sus consecuencias sobre la economía del contrato.

Costas

Desestimado el recurso casación, procede imponer las costas a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.