SAP Málaga 866/2022, 12 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 866/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 12 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 76/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 898/2018
SENTENCIA Nº 866/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En Málaga, a doce de mayo de 2022.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Nº 76/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, seguidos a instancia de Hijos de Ortega y España, S.L., representada en el recurso por la Procuradora doña Marta González Téllez y defendida por el letrado don Martín Manuel Ortega España, frente a BBVA, S.A., representada en el recurso por la Procuradora doña María Concepción Martín Jiménez y defendida por el Letrado don Emilio Palacios Muñoz, actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola dictó sentencia el 30 de diciembre de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 76/2017, del que este rollo dimana, cuyo fallo dispone: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Téllez en nombre y representación de Hijos de Ortega y España, S.L., contra BBVA, S.A.,
(i) declaro la nulidad de la cláusula primera, apartado "... límites a la variación del tipo de interés ..." de la escritura de novación de préstamo y pacto de afianzamiento otorgada el 15 de junio de 2010 ante el Notario de Fuengirola Sr. Martín Mayoral (protocolo nº 1.521), cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés pactado en el 1,75%, de modo que, el tipo de interés aplicable desde el 15 de junio de 2010 en adelante al préstamo hipotecario será el que resulte de aplicar al índice de referencia (EURIBOR) el estricto diferencial pactado,
(ii) condeno a la demandada recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde esa fecha y abonar a la actora la suma abonada de más en aplicación de la cláusula nula. Dicha suma resultará de la diferencia entre
la cantidad cobrada aplicando la cláusula nula y la que se debería haber percibido de aplicar estrictamente el índice EURIBOR más el diferencial pactados,
(iii) absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra y,
(iv) impongo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 31 de marzo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Soledad Jurado Rodríguez.
Se inicia la presente litis mediante demanda formulada por HIJOS DE ORTEGA Y ESPAÑA, S.L. frente a BBVA S.A. a fin que se declare la nulidad de la cláusula suelo, la nulidad de la cláusula referida al interés de demora al 19% y la nulidad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado del préstamo, todas ellas establecidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15 de junio de 2010.
La parte demandada se opone a estas pretensiones, en primer lugar, negando el carácter de consumidor de actora al tratarse de una mercantil cuyo objeto social, además, es la adquisición y venta de inmuebles de terrenos, promoción, construcción, reformas, rehabilitación, compra urbanización y ejecución, por cuenta propia o ajena, e inmuebles edificios y obras.
Siendo desestimada esta excepción por la sentencia de instancia, la demandada formula recurso de apelación a fin de que sea desestimada la demanda por no tener la actora la condición de consumidora.
Consta en las actuaciones que en la escritura pública otorgada el 15 de junio de 2010 intervienen como prestatario don Casiano en su propio nombre y derecho y como administrador único de la mercantil HIJOS DE ORTEGA Y ESPAÑA, S.L., y en la misma se recoge que en escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 29 de junio de 2006, el Banco hace un préstamo de 400.000 € a dicha mercantil constituyéndose hipoteca sobre la finca registral 7526, adquirida ese mismo día, parcela de terreno calificada como industrial sita en el polígono industrial las niñas de Antequera con una superficie total de 906, 1 m², sobre la que hay construida una nave industrial que ocupa dentro del solar un 90%. En la escritura pública otorgada el 15 de junio de 2010 se modifican las condiciones del tipo de interés y de plazo del préstamo y de novación modificativa en el que se establece cláusula suelo de 1,75%
Cuestiona la parte apelante en el recurso, la condición de consumidor de la parte actora, tema relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo).
La sentencia nº 927/18 de esta Sala, respecto de esta cuestión, resuelve que debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ""consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión". Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado
23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor."
Posteriormente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba