SAP Málaga 972/2022, 26 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 972/2022 |
| Fecha | 26 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCA NÚMERO DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 3121/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 2305/2019.
SENTENCIA Nº 972/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 3121/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho (bis) de Málaga, sobre nulidad condiciones generales de contratación, seguidos a instancia de don Miguel Ángel, doña Loreto y doña Luz, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra Unicaja Banco S.A.U., entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Javier Segura Zariquiey y defendida por el Letrado don Miguel Ángel Bermudo Quijada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, la cual, a su vez, es impugnada por la parte demandante.
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Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho (bis) de Málaga se tramitó juicio ordinario número 3121/2017, del que dimana este Rollo de Apelación, en el que con fecha 2 de septiembre de 2019 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto, estimo, como demanda de cuantía determinada en los términos referidos, la demanda formulada por don Miguel Ángel, doña Loreto y doña Luz representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, vencimiento anticipado y reclamación de cantidades contra la entidad Unicaja Banco S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Javier sSgura Zariquiey y en consecuencia acuerdo: Declaro la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de noviembre de 2010. Debe precisarse que la nulidad de la
cláusula no implica la cláusula en su totalidad sino que debe quedar excluida, dada la generalidad de la misma en como está redactada, el extremo referido a las posibles primas de seguro de daños, incendio o gastos en general que recaigan directamente sobre la propiedad del inmueble; en definitiva conservando plena validez gastos ajenos a la garantía hipotecaria y de ahí la plena validez de lo dispuesto en el inciso in fine del apartado 4 y el apartado 5 de la referida cláusula. Condeno a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 480,98 euros relativo a los conceptos de gastos de notaría, gestoría, que no del impuesto de actos jurídicos documentados en los términos expuestos, más los intereses legales del artículo 1896 del Código Civil, esto es, desde la fecha de los pagos, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declaro la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de noviembre de 2010 -específicamente la cláusula sexta bis- relativa a resolución anticipada. Condeno a la demandada a eliminar las citadas estipulaciones de los contratos en los términos referidos. Declaro la subsistencia, en lo demás, del contrato. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, la cual, a su vez, vino a impugnar la sentencia en el particular extremo declarado de ser el procedimiento de cuantía "determinada", remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista publica, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de ayer, 25 de mayo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sudo observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia definitiva número 904/2019, de 2 de septiembre, dictada en la anterior instancia por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho (bis) de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 3121/2017, pasa a ser combatida por la representación procesal de la entidad financiera demandada en base a los siguientes motivos: 1º) En primer lugar, en relación con la nulidad de la cláusula de gastos señalando que la sentencia recurrida declara la nulidad de la misma en base principalmente a que, supuestamente la demandada no facilitó a la parte actora toda la información precontractual y contractual necesaria respecto a la aplicación y comprensión de dicha cláusula, que permitiera su conocimiento de forma transparente y en base a una serie de apreciaciones sobre los que la recurrente manifiesta su más absoluta disconformidad, concretamente, la sentencia declara la nulidad de los gastos de notaría y gestoría, condenando al abono del 50% de los aranceles notariales (343,51 €) y 50% de los gastos de gestoría (137,47 €), cláusula 5ª que resulta, a su entender, perfectamente válida y ajustada a derecho sin que nada pueda o deba reclamarse de contrario, ya que la parte actora, los prestatarios, no aportan prueba alguna de tales gastos sino, simplemente, se limitan a incluir en el procedimiento una provisión de fondos de la gestoría, no acreditando ni la cantidad que se pudiera haber pagado, ni quién afrontó finalmente la misma, constituyendo eso, una simple provisión de fondos y, por tanto, ante la falta de verificación por el actor de los gastos de notaría reclamados y de haber incurrido en lo mismos, nada se podría reconocer y mucho menos restituir derivado de tales gastos, no señalando la sentencia de instancia nada sobre la falta de la condición de consumidores que se alegara en el escrito de contestación a la demanda, viniendo siendo exigencia de la jurisprudencia que sea la entidad financiera la que acredite la información que se haya podido prestar al consumidor, resultando que dicha exigencia se contrapone incluso en la mayoría de los casos con la normativa de conservación de documentación bancaria que no obliga a la demandada a conservar la documentación por lapsos de tiempo tan elevado de tiempo, sin embargo, es igual de cierto que dicha jurisprudencia, lo único que exige al consumidor, es eso, que acredite su condición de consumidor, pues es el único que tiene capacidad de hacerlo, siendo el caso que nos encontramos ante un no consumidor, ante alguien que ni siquiera se ha molestado en acreditar esta condición, pues el destino que se confirió al préstamo era el de refinanciación de una deuda existente y nunca el de adquisición de su vivienda, por tanto, siendo la profesión de una de las demandantes la de peluquera, tal y como obra en la intervención del préstamo impugnado, no puede aseverar que finalidad tenía el préstamo concedido, desde luego, no fue la adquisición de vivienda habitual de la parte actora, por lo que resulta más factible que fuese destinado a cubrir deudas generadas por la actividad empresarial de los demandantes, es decir, por la apertura de peluquería y constitución de empresa en este sentido o a cualquier otra actividad comercial efectuada por los actores, así pues, en este caso no resultaría la aplicación lo dispuesto por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y mucho menos, lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia aplicable de consumidores y usuarios, pues en ningún caso, nos encontramos ante alguien que ostenten tal condición, con lo que, los argumentos de la
actora decaerían completamente, aparte de que los demandantes eran personas plenamente habituadas a suscribir préstamos hipotecarios, no teniendo ninguna dificultad en el conocimiento de lo expuesto, por lo que, no habiéndose acreditado la condición de consumidores de los actores, la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos debe decaer, pues se trató de una contratación entre los profesionales, en igualdad de condiciones, y con libertad para cerrar los pactos que estimasen necesarios; 2º) En segundo lugar, se invoca error en la valoración de la prueba respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, entendiendo que la cláusula impugnada es susceptible de control por parte del juzgador de instancia, pero dicho control deberá efectuarse de conformidad con los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial, los cuales no se han incumplido por la prestamista en ningún momento al no haberse aplicado nunca la cláusula en cuestión, y de aplicarse, se haría con pleno sometimiento a la legalidad vigente, por lo que el redactado de la misma resulta ser perfectamente válido, y 3º) Por último, en tercer lugar, se invoca error en la valoración de la prueba respecto la imposición de las costas procesales a la entidad financiera demandada, al estar ante una estimación parcial de la demanda y, por tanto, o bien se deben imponer las costas al actor, que ha visto desestimada la mayor parte de sus pretensiones, o bien se debe no efectuar especial pronunciamiento al respecto, de conformidad con lo establecido en el ...
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