ATS 20256/2023, 17 de Abril de 2023

El 9 de marzo de 2023, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, escrito presentado por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina, actuando en nombre y representación de don Leonardo, en el que se interpone querella contra el Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Nacional, don Marcelino, por presuntos delitos de cohecho pasivo del art. 419 del Código penal, delito continuado de revelación de actuaciones declaradas secretas del art. 466.2, en relación con el delito de revelación de secretos con grave daño para la causa pública del art. 417.1, párrafo 2º y en relación con el art. 74, todos ellos del Código penal.

Por providencia de 10 de marzo siguiente se da traslado al Ministerio Público quien, con fecha 31 de marzo informa que: [...] "Por razón del aforamiento del Presidente de la Audiencia Nacional ( art. 57.1, 2º y 3º de la LOPJ) y por ostentar dicho cargo la persona aquí querellada, la competencia para el conocimiento de su posible responsabilidad penal, correspondería, en principio, a esta Excma. Sala II del TS. Por la ausencia de antijuricidad en las conductas objeto de la querella, procede el ARCHIVO de la causa"

Por diligencia de ordenación de 10 de Abril de 2023 se pasan las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. don Leopoldo Puente Segura, a fin de que se resuelva lo que en Derecho corresponda.

1.- La querella que ha dado origen a la formación de la presente "causa especial" se dirige contra el Excmo. Sr. don Marcelino, Presidente de la Audiencia Nacional.

2. - El artículo 57.1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que la Sala Segunda del Tribunal Supremo conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas que se dirijan, entre otras autoridades, contra el Presidente de la Audiencia Nacional.

3. - Procede, en consecuencia, declarar la competencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo para el conocimiento de la presente causa.

1.- La querella se concreta en la descripción de un conjunto de conversaciones mantenidas, a través de la aplicación whatsapp, entre el querellado y don Sixto (cuyo contenido íntegro se acompaña a la querella como documento número 4). Y toma como ineludible referencia contextual el procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción número 6, diligencias previas/procedimiento abreviado número 96/2017 (pieza separada 7). A lo largo de dicho procedimiento, se recibió declaración como investigado al referido don Sixto, frente a quien el Ministerio Público ha formulado ya escrito de acusación.

2. - Las referidas conversaciones se obtuvieron, conforme a lo acordado judicialmente, del volcado del teléfono móvil del Sr. Sixto, quien ostentara el cargo de Secretario de Estado de Seguridad. Dichos mensajes escritos se intercambiaron entre el querellado y el Sr. Sixto entre los días 14 de febrero de 2019, (fecha en la que se sitúa el primero de ellos) y el 23 de enero de 2020 (el último).

   Nada añadiría sustancial reproducir aquí el contenido íntegro de dichos mensajes, que la propia parte querellante ha aportado. No obstante, sí creemos necesario, como ineludible referencia fáctica contextual, relatar su contenido de forma que aspira a ser sintética pero expresiva del sentido y desarrollo de las mencionadas conversaciones.

   2.1.- A las 9:31 horas del día 14 de febrero de 2019, a iniciativa del Sr. Sixto, ambos quedan para desayunar el lunes siguiente. Tras fijar fecha, hora y lugar para el desayuno, el Sr. Sixto señala que "parece que estos días, todo se ha calmado un poco", a lo que el Sr. Marcelino responde que sí, que él cree que sí, despidiéndose después y deseándose un buen fin de semana.

   2.2.- La siguiente conversación se produce el día 20 de febrero de ese mismo año. Nuevamente, a iniciativa del Sr. Sixto. Pregunta si la citación para el día siguiente del Sr. Juan Francisco está dentro de lo normal. El Sr. Marcelino le responde que eso espera y que "no ha palpado nada". El Sr. Sixto escribe: "¿supongo que te lo habrían dicho, no?". Y el Sr. Marcelino responde: "sí, si". El Sr. Sixto expresa después que lo ideal es que todo se quedara tranquilo en período electoral. Se queja de que está habiendo filtraciones a la prensa acerca de que no estará incluido en las listas electorales de Madrid. Y expresa su preocupación por que los Fiscales "traten de agitar este tema en período electoral". El Sr. Marcelino le responde que en ese momento está en Málaga y que mañana le cuenta.

   2.3.- El día 22 de febrero vuelve a contactar el Sr. Sixto. Pregunta si hay alguna novedad o todo está "en línea". Se queja de que los Fiscales "no paran de hablar con la prensa". El Sr. Marcelino responde: "Tranq".

   2.4.- La siguiente conversación está datada el 6 de marzo. Esta vez la comienza el Sr. Marcelino. En su decurso el Sr. Sixto le pregunta si puede seguir tranquilo, y el Sr. Marcelino le responde que él lo estaría. El Sr. Sixto expresa que aún no sabe nada de si irá en las listas y el Sr. Marcelino le manda "un mensaje de tranquilidad". El Sr. Sixto le pregunta cuando irán a su casa a cenar y asegura que tiene reservado un "Vega Sicilia". Respondiendo el Sr. Marcelino que eso (el vino) lo pondrá él, a lo que el primero protesta e insiste el segundo. El Sr. Sixto también ofrece para la cena comida mejicana, con mucho o poco picante, o si prefieren otra cosa. Se despiden.

   2.5.- Vuelven a comunicar el día 12 de marzo, a instancia del Sr. Sixto que pregunta si todo sigue sin novedad. Todo tranquilo, responde el Sr. Marcelino. El Sr. Sixto le dice que " ha visto que declaran algunos esta semana". Y el Sr. Marcelino le responde: "Ya, en principio tranquilidad".

   2.6.- El día 18 de marzo, nuevamente contacta el Sr. Sixto. Ha visto en la prensa que la lista de Madrid la van a renovar casi entera y expresa su preocupación por que vayan a "dejarle tirado". El Sr. Marcelino le responde que a ver si se entera de cómo va eso. ¿Las listas o "lo otro"?, pregunta Sixto. Responde Marcelino: las listas. Lo otro, tranquilo. Se despiden.

   2.7.- El día 22 de marzo contacta de nuevo el Sr. Sixto. Asegura que parece que le van a "dejar tirado" en las listas. Añade, tras comentar sus expectativas profesionales, que imagina que eso complica "el otro asunto" y le deja "en las fauces de los Fiscales". Se lamenta de que así respondan a su lealtad y compromiso y demanda de su interlocutor "cualquier consejo que le sirva para estar preparado para lo que se avecine". El Sr. Marcelino responde a este mensaje proponiendo al Sr. Sixto que la semana siguiente pasen a cenar por su casa, el día que les venga bien y así poder hablar tranquilamente. Invitación que Sixto acepta, ofreciendo también que la cena sea en su propio domicilio. Marcelino insiste en que la cena sea en su casa. Quedan para cenar el siguiente miércoles.

   2.8.- El día 25 de marzo el Sr. Sixto envía al Sr. Marcelino un enlace de prensa relativo a que Hipolito ha decidido excluir de las listas electorales "a los dirigentes de Interior señalados en la operación kitchen", seguida del siguiente comentario: "Esto es ruin y humillante. Había formas de hacerlo sin hacerme daño. Son una panda de hijos de puta". El Sr. Marcelino responde que "es, desde luego, una ingratitud supina, al menos". Vuelven a referirse a la cena del miércoles y concretan la hora. El Sr. Sixto le pide al Sr. Marcelino que le recuerde la dirección de su casa, lo que éste realiza. Se despiden.

   2.9.- El día 28 de marzo, jueves, vuelve a contactar Sixto. Expresa que le llaman del diario "El País" diciéndole que el juez investiga una autorización de residencia por colaboración con la policía en favor de un nacional venezolano. Explica que supone que la firmaría, como tantas otras, y pregunta a Marcelino si "¿hay algo de eso o es cosa periodística?". Marcelino le responde que no le suena de nada, que se entera y le dice. Sixto se queja de que parece que la financiación de algunos partidos (políticos) se puede investigar y la de otros no. Y Marcelino responde: "A ver, qué te puedo contar".

   2.10.- Al día siguiente, Sixto contacta una vez más para interesarse por si Marcelino sabía algo "del famoso permiso del venezolano". El Sr. Marcelino le responde que no ha podido hacer nada hoy y que lleva un día "de locos". Se despiden.

   2.11.- El 31 de marzo, Sixto envía a Marcelino una carta que ha remitido a la directora del diario "El País", diciendo que no sabe si la publicarán. Marcelino expresa su opinión acerca de las probabilidades de que la publiquen o no. Sixto habla después acerca del político Severiano, que, considera, trata de presentarse como "una pobre víctima perseguida". Y Marcelino responde: "Eso...". Sixto se queja de lo que califica como "la patraña del móvil de Severiano", para observar seguidamente que: "la tesis de Hipolito es: el que la hace, la paga", lamentando que no se la aplicara a sí mismo "cuando su máster". Marcelino responde a este mensaje el día 1 de abril. Explica que estaba de viaje y que a ver si mañana podía decirle algo.

   2.12.- El día 2 de abril vuelve a contactar Sixto. Pregunta si habría posibilidad de "tener" el auto de 23/11/2018 "que solicitó al Consejo de Ministros la desclasificación de kitchen". Explica que está preparando sus argumentos defensivos, "solo por si acaso". El Sr. Marcelino le responde que mañana le dice.

   2.13.- El día 4 de abril, Sixto envía a Marcelino el mensaje: "Cuando buenamente puedas...". Y este responde: "En cuanto salga de las oposiciones!".

   2.14.- El día 5 de abril, Sixto comenta una noticia relacionada con Grinda, a quien se atribuye haber manifestado en 2018 que el DAO es enemigo de la Fiscalía, siendo que, meses después, el DAO (Pino) y todos sus colaboradores están imputados a instancia de la Fiscalía. Lo califica como "una vergüenza". Continúa diciendo que este tipo de cosas deberían hacer reflexionar "a las personas sensatas (ya sabes) sobre lo que de verdad está pasando con esta causa". Marcelino responde: "Sí, no te preocupes por eso".

   2.15.- El día 7 de abril, Sixto envía un enlace de prensa (diario "El Independiente") que recoge unas manifestaciones suyas. Explica que "llegados a este punto, creí que, al menos, debía defenderme". Se queja después de la actitud del partido popular que, considera, "no puede ser más decepcionante". Asegura que ya todos saben quién fue el que le dio a Casimiro el móvil de la asesora de Severiano (alguien del equipo de Evelio en Moncloa, dice). Se queja de que nadie proteste cuando a él llevan dos semanas acusándole (en la prensa), por eso, de "espionaje político". Comenta con mayor extensión su punto de vista sobre ese suceso, sobre Grinda y sobre los "enemigos" de la Fiscalía anticorrupción. Marcelino no responde a este mensaje.

   2.16.- El 8 de abril, Sixto remite un enlace a una noticia de "El Confidencial". "Mira como las gasta, --dice--, la prensa cutre". Comenta la noticia que, al parecer, se refiere a Aurelio, y a otros (entre ellos el propio Sixto) y la califica de falsa. Marcelino le recomienda que "no lea esos digitales que intoxican". Sixto explica que se lo ha mandado Aurelio y que Aurelio "está furioso". E insiste en que nadie dice que quien le dio el famoso teléfono a DIRECCION000 fue un alto cargo del Gobierno de Severiano. Marcelino le responde: "Me lo imagino! En estas fechas es terrible! Pero creo que hay que tranquilizarse". Sixto le dice que ( Aurelio) quiere querellarse contra el medio, pero que él se lo va a desaconsejar. "Es darles publicidad, que es lo que buscan...". Marcelino responde: "Que no se le ocurra, al menos por ahora! Les vendría mejor que bien". Sixto se muestra de acuerdo. Vuelve a quejarse de la que considera falta de apoyo del partido. Y Marcelino responde: "Eso lo sé, lamentablemente".

   2.17.- El 11 de abril vuelve a contactar Sixto. Pregunta a Marcelino si puede hablar y éste responde que sí, que le llama.

   2.18.- El 12 de abril Sixto escribe que varios medios (la Ser, la Sexta y Europa Press), "lo han sacado". Señala que "es evidente que estamos en campaña". Pregunta si hay algún cambio respecto de lo hablado o es "un regalito de los fiscales". Marcelino responde: "Tranquilidad".

   2.19.- El 6 de mayo, el Sr. Sixto envía un nuevo mensaje: "Después de las elecciones...casi mejor no haber ido en ninguna lista". Marcelino no responde.

   2.20.- El 11 de mayo, Sixto explica que han vuelto a llamarle periodistas y que le aseguran que después del 21 de mayo será citado a declarar. Lamenta ser "tan pesado", pero expresa su "angustia" y se queja de la poca ayuda que recibe (salvo de Marcelino y de algún otro). Le pide, por favor, que no olvide "el tema para que pueda estar preparado anímicamente (además de jurídicamente)". Marcelino le responde que el lunes le confirma lo que haya y que, por ahora, no le suena, "pero te lo confirmo el lunes, Sixto, sin falta". Le manda un "enorme abrazo". Sixto se lo agradece y le explica que, casualmente, se encontró en la calle con "el amigo común que está ayudando al titular e insistió en el mensaje de tranquilidad. Tal vez sea cosa de periodistas pero prefiero preguntar periódicamente". Se despiden.

   2.21.- El 14 de mayo contacta Marcelino. Pide a Sixto que le llame cuando pueda. Sixto le explica que le había "pillado en una comida, con bastante gente y que no podía hablar". Le pide que le llame cuando pueda.

   2.22.- El 25 de mayo, también de 2019, Sixto pregunta a Marcelino si ya ha visto el final de "Juego de tronos" y le envía un video. Marcelino responde que lo vio anoche. Comentan el desenlace de la serie. Sixto dice a Marcelino que fue él quien les enganchó a la serie. Se despiden.

   2.23.- El 4 de junio Sixto pregunta qué tal todo. Cree que hoy vuelve a declarar Pascual "el gordo". Dice Sixto que el abogado de Pascual, Rubén, le ha recomendado "que eche toda la mierda al PP y al Ministerio". El Sr. Marcelino responde: "Todo tranquilo!". Esa misma tarde, vuelve a contactar Sixto. Dice que le han contado que "el gordo" ha querido meterle en un lío. Imagina que ahora se complicará el tema. Mañana saldrá en la prensa, dice. Imagina que ya no se puede hacer mucho. Marcelino responde: "A ver si me entero, y te digo". Sixto explica que ha hablado con Valentín, "algo me ha dicho... pero todo lo que me puedas ayudar...detrás del Gordo está Rubén". Marcelino responde: "O.K. No tengo duda. Te digo en cuanto sepa algo. Abrazo enorme". Sixto afirma que le van a destrozar la vida, que está hecho polvo y que siente "darle la lata". Marcelino contesta: "Esperemos que no sea así, Sixto, de verdad!". Añade que hay que estar tranquilos, analizar las cosas y comentarlo.

   2.24.- El 5 de junio Sixto contacta nuevamente. Asegura que ya le ha llegado que le van a citar a declarar. Afirma que lo comprende, que "no les han dejado opción". Asegura que, si fuera posible saber cuándo, le sería de gran utilidad. El Sr. Marcelino responde: "En cuanto pueda precisar la fecha te digo Sixto. Un enorme abrazo, más que nunca". Replica Sixto: "Muchísimas gracias. Tú sabes que me han utilizado vilmente. Unos y otros". Añade que lo único que hizo fue trabajar, con un enorme coste personal y familiar. Marcelino responde: "Lo sé, lo sé".

   2.25.- El 3 de julio vuelve a contactar Sixto. Pregunta a Marcelino si tiene alguna intuición de cuándo le citarán. Siente molestarle tanto. Marcelino responde que en cuanto sepa algo, se lo indica.

   2.26.- El 8 de octubre contacta Sixto. Informa a Marcelino que ha leído en la prensa que hoy declarará, otra vez, Argimiro. "Si buenamente te puedes enterar de algo, te lo agradecería mucho, como siempre". Marcelino responde devolviendo el abrazo que Sixto le enviaba: "Estoy en el avión, ya han cerrado las puertas... ya te cuento, en cuanto sepa". Sixto explica que "El País" ya da por hecha su imputación y que es muy duro. Marcelino contesta que está fuera de Madrid y que mañana se entera de lo que pueda haber.

   2.27.- El 15 de noviembre Sixto envía un nuevo mensaje, sin contenido relevante, disculpándose por lo mucho que está molestando. Marcelino responde amistosamente.

   2.28.- El 22 de enero de 2020, Sixto informa a Marcelino que le han citado el viernes a las 10:30. Marcelino responde: "No me ha comentado nada Ab; a ver qué me cuenta y cuál es la idea". Sixto: "Pues la idea supongo que será joderme". Marcelino: "Espero que no! Lo que me extraña es que no me haya comentado nada". Se lamenta Sixto de que su "grandísimo error" en el Ministerio fue ser leal a "miserables como Aurelio o Héctor o Gregoria". Le da las gracias a Marcelino y le dice: "No sé si un Presidente puede seguir siendo amigo de un imputado...queda fatal".

   Esa misma tarde, vuelve a contactar Sixto y pregunta a Marcelino si ha podido saber algo. Marcelino responde que está fuera de Madrid y que mañana le dice. Sixto replica: "Ok. Estoy bien jodido". Marcelino: "Me lo imagino, Sixto". Sixto le dice que también han citado al "Gordo" para ese día. Marcelino responde que está intentando hablar pero que está fuera de Madrid. Las conversaciones finalizan con estas palabras de Sixto: "Estoy citado yo a las 10:30 y el gordo 10:45. Es raro".

3. - A partir de las conversaciones mantenidas, a través de la aplicación whatsapp, entre el Sr. Sixto y el querellado, de las que acaba de dejarse hecho mérito, y sin hacer referencia a ningún otro indicio o fuente de información complementaria, considera el querellante que los hechos, provisionalmente, podrían ser calificados como constitutivos de un posible delito de cohecho pasivo propio, de los previstos en el artículo 419 del Código Penal; así como de un delito continuado de revelación de actuaciones declaradas secretas, de los contemplados en el artículo 466.2 del Código Penal, en relación (sic) con el delito de revelación de secretos con grave daño para la causa pública, que se establece en el artículo 417.1, párrafo segundo, del Código Penal, de los que resultaría autor el aquí querellado.

Como tuvimos ocasión de recordar, por todos, en nuestro reciente auto de fecha 21 de diciembre de 2022 (causa especial número 20605/2022), la decisión que se adopta en este momento: <<parte de una idea troncal: quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan solo a su apertura. Sino solo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación. Entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal - SSTC 106/2011, 193/2011, 26/2019-.

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno - STC 89/1996-.

De tal modo, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado al proceso sino solo porque hay razones fácticas y normativas que justifican que sea llamado como tal.

El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98, 87/2001-, debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Es cierto, sin embargo, que el juez de instrucción en la fase de admisión no dispone de un espacio de control de admisión excesivamente amplio. En puridad, la LECrim -artículos 269 y 313- lo limita al control de tipicidad de los hechos introducidos en la querella y de apariencia de que los mismos no sean falsos si bien este estándar de control se ha extendido al de la verosimilitud objetiva, esto es que lo relatado haya podido ocurrir en términos de razonable probabilidad».

En el mismo sentido, también nuestro auto de fecha 3 de febrero de 2022, (causa especial, 21137/2021), observaba al respecto: «Para proceder a la admisión de una querella (o denuncia) es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El art. 313 LECrim ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el art. 779.1.1ª.1 LECrim en el Procedimiento Abreviado, establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala (por todos ATS 11-6-2016, Causa Especial 20440/2016; y ATS 18-12-2020, Causa Especial 20542/2020), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre)».

1.- Las imputaciones que con relación al Excmo. Sr. Marcelino se contienen en la querella que ha dado origen a la formación de esta causa especial se nutren en exclusiva del contenido de las conversaciones mantenidas por éste con el Sr. Sixto, que, por eso, han sido referidas con el indispensable detalle en el fundamento jurídico segundo de esta misma resolución. Ningún otro elemento informativo, directo o indirecto, se refiere en la querella como fuente de conocimiento acerca de las conductas que al querellado se atribuyen, más allá de las conjeturas o especulaciones que el querellante desliza en aquélla.

En consecuencia, las referidas conversaciones, único elemento que sustenta la imputación que aquí quiere formalizarse, deberán servir de fundamento para valorar la procedencia de iniciar o no, a su vista, las diligencias penales orientadas al esclarecimiento de los hechos, cuya apertura se persigue aquí por el querellante.

2. - Es obvio, a nuestro juicio, que las referidas conversaciones no prestan el más mínimo sustento a la imputación relativa a la posible comisión de un delito de cohecho pasivo propio, previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal. Dicho precepto determina que la conducta de la autoridad (o funcionario público), --cualquiera que sea, en concreto, la que aquí se atribuye al querellado--, se efectúe en el ejercicio de su cargo y sea contraria a los deberes inherentes al mismo, como consecuencia, --causalmente vinculada--, de la recepción o solicitud, para sí o para un tercero, de dádiva, favor o retribución de cualquier clase, bastando, incluso, la mera aceptación de ofrecimiento o promesa.

   Consciente de esta exigencia típica, el querellante se esfuerza en situar aquella dádiva, favor o retribución, cuyo ofrecimiento y aceptación ha de estar en el origen causal de la conducta ilícita, en la invitación a cenar en su casa que el Sr. Sixto realizó al querellado, reforzada por el ofrecimiento de que en la cena disfrutarían de un buen vino.

   No es fácil razonar, aunque resulte paradójico que así sea, frente a una afirmación de tan poca consistencia. Confiamos en que no haya dificultad en comprender que una cualquiera autoridad del Estado no se avendría a la realización de un comportamiento antijurídico, por laxas o enclenques que fueran sus naturales resistencias a ello, motivado simplemente por la invitación a una cena, por mucho que en la misma fuera a servirse también un vino de calidad. Es evidente, por otro lado, y así resulta de forma explícita del contenido de las conversaciones que ha sido ya expuesto, que el aquí querellado insistió en ser él quien se encargara de llevar a la cena el "Vega Sicilia", cuyo precio de venta al público, por otra parte, con ser significativo, no queda económicamente fuera del alcance de quien desempeña el cargo de Presidente de la Audiencia Nacional. Por otro lado, también resulta con claridad del contenido de las tan referidas conversaciones que la cena siguiente tuvo lugar en el propio domicilio del Sr. Marcelino.

   Si algo reflejan con toda evidencia las tan mencionadas conversaciones es que entre el Sr. Marcelino y el Sr. Sixto existía al tiempo de producirse los hechos, --ignoramos si persiste--, una relación de amistad, en cuyo contexto intercambiaban comunicaciones, quedaban a desayunar o a cenar acompañados, según parece deducirse de aquéllas, por sus respectivas parejas. Nada extraordinario resulta, por eso, que cada cierto tiempo, ya fuera en el domicilio de uno o de otro, o en cualquier establecimiento de hostelería, quedaran para comer, para cenar o para compartir su tiempo libre.

   El propio querellante subraya la existencia de esa relación de amistad entre ambos. Y en este contexto, sin perjuicio del respeto que nos merece la actuación profesional del Letrado querellante, resulta del todo insostenible que, como mantiene: "a cambio de la información solicitada, don Marcelino obtenía por parte de don Sixto, cenas y regalos (tales como el Vega Sicilia al que se hace referencia en las conversaciones)".

   Consciente, seguramente, de las sobresalientes limitaciones del argumento primero que ofrece para justificar la posible existencia de un delito de cohecho, sugiere también el querellante, aunque sin desarrollarlo, que acaso los beneficios esperados por la conducta que atribuye al Sr. Marcelino tuvieran más que ver con sus expectativas profesionales, tendiendo a favorecer con las informaciones que asegura facilitaba, no tanto, --al menos, no exclusivamente--, al propio Sr. Sixto, sino también al partido político al que aquél pertenecía, especulando el querellante acerca de que esto pudiera redundar en su beneficio respecto a eventuales futuros nombramientos profesionales. Este argumento alternativo, sin embargo, carente de sustancial y concreto desarrollo, se construye sobre un conjunto de conjeturas, apenas apuntadas por el querellante, referidas a la pretendida influencia de este partido, o de otros, en los vocales del Consejo General del Poder Judicial; sobre las también supuestas, --y legítimas, en el caso de que existieran--, aspiraciones profesionales del querellado; y sobre el eventual beneficio que dicho partido pudiera obtener de las informaciones pretendidamente divulgadas. Ello sin contar con que, aunque las primeras conversaciones tuvieran un tenor distinto, en las últimas, no es precisamente simpatía por dicho partido y/o por algunos de sus dirigentes lo que parece resultar de las afirmaciones del Sr. Sixto.

3. - Por lo que respecta a la supuesta revelación de secretos o informaciones de conocimiento reservado, ya fuera bajo el tipo previsto en el artículo 466.2 del Código Penal, o a la luz de las previsiones del artículo 417.1, párrafo segundo, lo cierto es que no termina de precisar el querellante qué particulares noticias, indebidamente obtenidas, habrían sido facilitadas, --incluso solo intentado efectivamente serlo--, por parte del querellado, llevándolas así de manera improcedente al conocimiento del Sr. Sixto.

   Hemos de coincidir con el Ministerio Público, cuando en su, detallado y preciso informe, observa: "No hay en sus palabras, ni en las del Sr. Sixto, indicio alguno de alguna actuación concreta del Sr. Marcelino en la causa del caso Kitchen. Por el contrario, su laconismo, su reiterada expresión de no saber, no haber palpado (¿en el ambiente?) nada, su demora para el día siguiente o el momento ulterior en que llegue a saber, y sus constantes y formularias llamadas a la tranquilidad, son meras fórmulas eufemísticas de cobertura formal de su inacción material". Para observar, también con razón, después: "Tampoco, como ya se ha avanzado antes, las conversaciones analizadas permiten concluir que hubiera efectivamente revelación por parte del Sr. Marcelino de algún dato de la referida causa, que no fuera ya público en los medios de comunicación y ni siquiera que hubiera el menor acceso real del Sr. Marcelino a datos de la referida causa. Esto excluye la posible imputación tanto por el delito del artículo 466 como por el del 417".

   No existiendo más fuente de información conocida y expresada en la querella que las conversaciones mantenidas, a través de la aplicación whatsapp, por el Sr. Sixto y el Sr. Marcelino, ciertamente habrá de convenirse en que ninguna concreta información reservada es trasmitida en ellos por el segundo al primero. Podemos comprender, en el límite, que las suspicacias al respecto de la parte querellante aparezcan animadas, no tanto por los requerimientos del Sr. Sixto, como por alguna de las expresiones efectuadas por el propio querellado. Existía, ya se ha dicho, una relación de amistad entre ambos. Y en ese contexto, resulta plenamente comprensible la empatía que el querellado muestra ante las tribulaciones de su amigo, tanto las de naturaleza política (indisociable en ese momento de su actividad profesional), relativas a si sería o no incluido en las listas electorales del partido popular, como las de carácter jurídico, con relación a las imputaciones que frente al mismo se iban perfilando, de las que no se consideraba responsable. Envía el Sr. Marcelino continuos mensajes de tranquilidad y afecto a su amigo. Es cierto, que, en alguno de esos mensajes, el Sr. Marcelino se expresa en términos vagamente cooperativos, afirmando que "tratará de enterarse", que "está intentando hablar, pero está fuera de Madrid", que "mañana le dice", que "no le han comentado nada", étc. Pero lo cierto es que en ninguno de ellos define o se refiere a ninguna clase de gestión concreta que pensara implementar con ese fin. En este sentido, compartimos también la valoración expresada por el Ministerio Fiscal de que el conjunto de las conversaciones, por lo que ahora importa, impresionan como "meras evasivas" o "largas".

   Agotando el discurso, aún podría considerarse que por un cauce distinto de las conversaciones de whatsapp, por ejemplo, en sus entrevistas presenciales o a través de conversaciones telefónicas, el Sr. Marcelino hubiera desvelado en favor de su amigo, incumpliendo en tal hipótesis sus deberes profesionales, alguna clase de información reservada o de conocimiento restringido, obtenida por cualesquiera medios, directa o indirectamente, vinculados al cargo que ostenta.

   Las propias conversaciones de whatsapp se encargan, sin embargo, de desmentir también esta última hipótesis. El único requerimiento explícito y reiterado de información que hemos sido capaces de identificar en ellas, lo realiza el Sr. Sixto con relación a la posibilidad de conocer anticipadamente la fecha que iba a ser señalada para recibirle declaración como investigado. Así, el día 5 de junio de 2019, el Sr. Sixto informa al querellado de que "ya le ha llegado" que le citan a declarar. Y le dice también que, si fuera posible saber cuándo, le sería de gran utilidad. El Sr. Marcelino responde, como otras veces, que cuando se entere de algo, le dirá. Nada le dice. Y el día 3 de julio, el Sr. Sixto insiste en su petición: "no sé si a estas alturas tienes ya alguna intuición de cuándo me citarán". A lo que vuelve a responder el Sr. Marcelino que, en cuanto se entere de algo, le dice. Pero tampoco le dice nada en este caso, como lo evidencia el hecho de que es el propio Sr. Sixto quien, varios meses después, ya el 22 de enero de 2020, informa a Marcelino: "Me han citado el viernes, a las 10:30", respondiendo el Sr. Marcelino: " No me ha comentado nada Ab; a ver qué me cuenta y cuál es la idea"; ante lo que, de forma gráfica y expresiva de su decepción, el Sr. Sixto responde: "Pues la idea, imagino que será joderme".

4. - En definitiva, no se advierte de la relación circunstanciada de los hechos contenida en la querella, ni en el soporte documental que acompaña a la misma, consistente en el resultado de las comunicaciones mantenidas a través de la aplicación whatsapp por los Sres. Sixto y Marcelino, a lo largo, nada menos, de prácticamente un año, elemento ninguno que permita sustentar con un mínimo rigor, ni siquiera en los términos indiciarios que resultan propios de la fase procesal en la que nos encontramos, las imputaciones que el querellante sostiene con relación a la conducta del aforado.

   Se trata, en definitiva, de un relato de hechos que no permite identificar ninguno eventualmente constitutivo de delito que pudiera vincularse, ni siquiera en los términos provisionales o prima facie que corresponden a este momento procesal, al Excmo. Sr. don Marcelino.