STS 554/2023, 19 de Abril de 2023

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Carolina Cuadros López, en nombre y representación de Mónica, interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Granada, contra la entidad Banco Mare Nostrum S.A., para que dictase sentencia por la que se declare:

   "A.- La nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito:

   "1. Nulidad de la cláusula contractual D) interés ordinarios, en lo relativo a la limitación a la variación del interés con todos los efectos inherentes a tal declaración.

   "2. Los efectos de la nulidad de la cláusula suelo: la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de dicha cláusula.

   "3. Nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo.

   "4. Nulidad de la cláusula contractual G) relativa al pago de los gastos de la escritura de 2 de junio de 2005.

   "B.- Se proceda al reajuste del cálculo de capital, e intereses sin tener en cuenta las cláusulas abusivas aplicadas, y procediendo en conformidad a la devolución de aquellas cantidades que hayan sido cobradas en exceso en aplicación de las mismas.

   "C.- Se proceda de oficio a valorar las restantes estipulaciones contenidas, y si de ello se deriva alguna consecuencia económica a favor de mi mandante.

   "D.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

2. La procuradora Marta Bureo Ceres, en representación de la mercantil Banco Mare Nostrum S.A., contestó a la demanda solicitando se dicte sentencia:

   "Desestimando íntegramente las pretensiones contenidas en aquella y absolviendo a mi representada de los pedimentos contra ella formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora."

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Granada dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Mónica contra Banco Mare Nostrum S.A., debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo-techo objeto de litis así como del contrato de modificación de las condiciones del préstamo condenando a la demandada a devolver las cantidades abonadas indebidamente por la parte demandante durante la aplicación de la cláusula más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho séptimo declarando asimismo la nulidad parcial de la cláusula relativa a gastos en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto de esta resolución desestimándose el resto de pretensiones, sin expresa imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Mare Nostrum S.A. y por la representación de Mónica. Ambas representaciones se opusieron a los recursos interpuestos de contrario.

2. La resolución de estos recursos correspondió a la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Estimamos el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum S.A., y revocamos parcialmente la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Granada, en los autos de juicio ordinario n.º 571/2017 y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 2 de diciembre de 2004 y sin efeto la declaración de nulidad del contrato privado de modificación de condiciones del préstamo de 28 de octubre de 2014, confirmando el resto de la resolución, sin hacer condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, ni las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

"Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Mónica, condenándola al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir".

Tramitación e interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

1. La procuradora Carolina Cuadros López, en representación de Mónica, interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "1º) Al amparo del art. 469.1.4.º LEC por existencia de error patente y arbitrariedad en la valoración de las pruebas, infringiendo lo dispuesto en el art. 324 LEC y la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE y al amparo del art. 469.1.2.º LEC por infracción del art. 218.2 LEC".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Al amparo del art. 477.2.3.º LEC se alega infracción del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la jurisprudencia que lo desarrolla".

   "2º) Al amparo del art. 477.2.3.º de la LEC se alega infracción de los arts. 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE".

   "3º) Al amparo del art. 477.2.3.º de la LEC, se alega infracción del art. 1208 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS 654/2015 y 558/2017 y vulneración de los arts. 1288 del CC; 10 del TRLGCU y art. 6 de la LCGC".

2. Por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2019, la Audiencia Provincial de Granada tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparece como parte recurrente Mónica, representada por la procuradora Carolina Cuadros López; y como parte recurrida la entidad Caixabank S.A. (como sucesora de la entidad Bankia S.A, que a su vez fue sucesora de la entidad Banco Mare Nostrum S.A.), representada por la procuradora Gemma Donderis de Salazar.

4. Esta sala dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Mónica contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 375/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 671/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Granada".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Caixabank S.A. presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2023, en que ha tenido lugar. Debido a la huelga convocada por los Letrados de la Administración de Justicia, la notificación de la providencia de señalamiento se produjo con posterioridad a la fecha de la deliberación, votación y fallo. No obstante, una vez notificada dicha providencia, las partes no han alegado ningún perjuicio concreto derivado de este hecho, ni han puesto en conocimiento del tribunal la concurrencia de causas de recusación o de alguna otra circunstancia que pudiera determinar algún género de indefensión.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 2 de diciembre de 2004, Mónica, para financiar la adquisición de una vivienda, se subrogó y novó un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros de Granada (luego, Mare Nostrum, y actualmente Caixabank) un préstamo hipotecario de 146.190 euros. El interés era fijo del 3,15% durante el primer año, y después pasaba a ser variable (Euribor más un diferencial de 1 punto). En el contrato se incorporó una cláusula que establecía un límite mínimo a la variabilidad del 3%, también denominada cláusula suelo, y un límite máximo del 14%.

   Tras la publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, Mónica envió una carta al banco, el 26 de septiembre de 2014, en la que, con referencia a esta sentencia y la jurisprudencia allí establecida, le comunicaba que la cláusula suelo incorporada a su préstamo era nula y debía ser eliminada del contrato, y requería al banco para que le reintegrara los importes que hubiera percibido indebidamente por aplicación de esa cláusula.

   El 28 de octubre de 2014, las partes firmaron un documento privado en el que se modificaba el interés pactado en el siguiente sentido: se establecía un interés fijo del 2,25% (TAE 2,301) desde octubre de 2014 a enero de 2017, y a partir de entonces el interés variable inicialmente pactado, y se suprimía tanto el límite inferior como el superior a la variabilidad del interés.

   Y, a continuación, la cláusula del contrato refiere lo siguiente:

   "reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, eso es el tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo y tipo de interés máximo o clausula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma".

2. Mónica interpuso la demanda que inició el presente procedimiento en la que pedía la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo de 2 de diciembre de 2004 y también la nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 28 de octubre de 2014, por falta de transparencia. Además, pedía la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esas cláusulas. A estas pretensiones, acumuló también la de nulidad de la cláusula de gastos.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Primero, consideró que la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 2004 era nula porque no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente. Y negó eficacia al contenido del documento privado de 28 de octubre de 2014, al considerar que no cabía novar una cláusula nula ni alcanzar una transacción sobre la misma. Por eso, la sentencia de primera instancia condena a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

   Y, en relación con la cláusula gastos, el juzgado declaró en parte la nulidad de esa cláusula, en los términos que expresa el fundamento jurídico quinto. Este pronunciamiento carece de relevancia en la medida en que ha sido confirmado por la sentencia de apelación y ahora no se discute en casación.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida por ambas partes. Por una parte, desestima el recurso de apelación de la demandante y, entre otras cuestiones, confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la nulidad parcial de la cláusula gastos y sus consecuencias.

   Y, por otra, en lo que ahora interesa, estima el recurso del banco y deja sin efecto el pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 2 de diciembre de 2004 y declara la validez del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 28 de octubre de 2014. Entiende que este contrato privado constituye una transacción, por la que las partes convinieron dejar sin efecto la cláusula suelo, tras un periodo de tiempo con un interés fijo, a cambio de renunciar al ejercicio de las acciones basadas en la ineficacia de la cláusula suelo. La Audiencia concluye su razonamiento en el siguiente sentido:

   "En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito en el año 2004, atendiendo a los términos del acuerdo alcanzado en el documento privado de octubre de 2014, donde la parte prestataria conocía ya las consecuencias económicas y jurídicas del tipo mínimo de interés remuneratorio, renunciando a las acciones de nulidad que le pudieran corresponder y a cambio consiguió eliminar el tipo mínimo y una rebaja inmediata e importante en el pago de la cuota .

   "Por otro lado, en ningún caso procedería declarar la nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo suscrito en octubre de 2014, de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril antes mencionada y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que "la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta "no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado"".

5. Frente a la sentencia de apelación, la demandante formula recurso extraordinario por infracción, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, sobre la base de tres motivos. Ambos recursos impugnan el pronunciamiento relativo a la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo y del contrato privado de 28 de octubre de 2014.

Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación de los motivos. En el encabezamiento de los motivos, se mezcla la formulación de un motivo y otro. Así, de una parte, formula el primero al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, "por la existencia de error patente y arbitrariedad en la valoración de las pruebas, infringiendo lo dispuesto en el art. 324 LEC y la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial consagrada en el artículo 24 CE. Y, a continuación, formula otro motivo al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 218 LEC, al existir omisiones esenciales en la motivación de la sentencia.

   Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. El análisis y la resolución del motivo se enmarca en la doctrina de esta sala sobre el margen de revisión de la valoración de la prueba al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, que se contiene, entre otras, en la sentencia 334/2016, de 20 mayo:

   "(...) aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados".

   En el presente caso, lo que se impugna es una valoración jurídica, la que encierra la apreciación del cumplimiento de las exigencias de transparencia y la posibilidad de novar una cláusula nula, lo que en su caso debe ser impugnado por el recurso de casación.

3. Desestimación del motivo segundo. El encabezamiento del motivo denuncia omisiones esenciales en la motivación, cuando en realidad en el desarrollo lo que combate es la propia motivación, por no estar de acuerdo.

   Al resolver conviene tener presente la doctrina constitucional y de esta sala sobre el alcance del deber de motivación, recogida entre otras en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre:

   "(el Tribunal Constitucional) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo).

   En nuestro caso, la justificación aducida en la sentencia es suficiente para conocer las razones de la decisión: ha entendido que el documento privado de 28 de octubre de 2014 constituye una transacción, por la que las partes convinieron dejar sin efecto la cláusula suelo, tras un periodo de tiempo con un interés fijo, a cambio de renunciar al ejercicio de las acciones basadas en la ineficacia de la cláusula suelo. Se puede estar o no de acuerdo con la motivación, pero esta es suficiente para justificar la decisión adoptada.

Motivo primero del recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la jurisprudencia que lo interpreta, porque la sentencia recurrida declara que el contrato privado suscrito entre las partes que modificaba el tipo de interés de la escritura de préstamo inicial fue negociado entre las partes y no lo califica como condición general de la contratación.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. El motivo no ataca la ratio decidendi de la sentencia, que no desestimó la demanda porque la cláusula suelo y el acuerdo privado posterior fueran fruto de una negociación. La Audiencia parte de la consideración de que tanto la cláusula que modifica el tipo de interés y suprime el suelo como aquella de la que se ha extraído la renuncia de acciones fueron predispuestas por el banco. La sentencia recurrida no ha dejado de aplicar al "convenio transaccional" el control de transparencia, propio de las condiciones generales de la contratación incorporadas a contratos con consumidores, lo que no hubiera resultado procedente en caso de haber considerado que aquellas cláusulas habían sido individualmente negociadas.

Motivo segundo del recurso de casación

1. Formulación del motivo segundo. El motivo segundo denuncia "la infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre el contenido y el alcance del control de transparencia aplicable a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, en el sentido de que la sentencia recurrida no declara la nulidad del contrato privado suscrito entre la actora y demandada en el año 2014, por el que se modifica el tipo de interés".

   El desarrollo del motivo contiene una exposición, llena de citas y transcripciones de sentencias, sobre cuestiones muy dispares: i) el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con consumidores y usuarios; ii) en particular, el control de contenido o abusividad y su respectivo alcance y contenido; iii) los arts. 5 y 7 LCGC; iv) la oferta vinculante; (v) el control de transparencia como control de la comprensibilidad del riesgo y carga económica; el art. 4.2 de la Directiva 93/13; y los elementos esenciales del contrato ( STS 241/2013 y 265/2015); (vi) la configuración jurisprudencial nacional y europea sobre estas materias; y (vii) el estado de la cuestión en relación a la cláusula suelo.

   Es en el último párrafo donde se hace un razonamiento que pretende ser específico para este caso, pero que en realidad no deja de ser idéntico al de otro recurso de casación que, en un caso relativamente similar, se fundaba literalmente en el mismo motivo y realizaba el mismo desarrollo, y que fue resuelto por la sentencia 529/2021, de 13 de julio. Ese último párrafo del desarrollo del motivo segundo dice así:

   "En el presente caso que, como se ha señalado, no puede reconducirse ni a un supuesto de mediación, ni a una homologación judicial de convenio transaccional, habrá que concluir que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se "extiende" también a aquellos actos o negocios que traigan causa directo de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de "moderar", "integrar" o "convalidar" la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores ( art. 24 CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo. El motivo es prácticamente idéntico al que se formulaba, también como motivo segundo de casación, en el recurso resuelto por la sentencia de esta sala 529/2021, de 13 de julio. Las mismas razones que llevaron entonces a considerar que incurría en defectos que impedían su admisibilidad, son las que también nos llevan ahora a desestimarlo.

   La imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, exigidas en el 477.1 LEC, requieren una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia o el principio general del Derecho infringidos. Es necesario que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo, en la que se mezclen diversas cuestiones.

   Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 128/2020, de 26 de febrero), "no es posible transformar la casación en una tercera instancia. El recurso de casación, como recurso extraordinario, se halla sometido a ciertas exigencias de rigor que se traducen, entre otras cuestiones, en la imposibilidad de acumular argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado".

   En este recurso, como en el que resolvimos en la sentencia 529/2021, de 13 de julio, más allá de una copia literal de extensos pasajes de numerosas sentencias de esta sala y de otros tribunales, no se explica cómo, por qué y en qué se produce la concreta infracción de la amplia y variada doctrina jurisprudencial que se cita y acumula en un único motivo, y cuya vulneración denuncia in totum.

   La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).

Motivo tercero de casación

1. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia "la infracción de los arts. 1208 y la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 654/2015 y 558/2017. Además, denuncia la contravención de los arts. 1288 CC, 10 del TRGCU y 6 LCGC".

   En el desarrollo del motivo razona lo siguiente:

   "i) los documentos suscritos (se supone que se refiere al contrato privado de 28 de octubre de 2014), responden a la naturaleza de una novación modificativa del contrato inicial de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha convalidación, conforme a la normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSTS 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre).

   "ii) La calificación de novación modificativa declarada por la instancia no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede de apelación. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación contra proferentem ( art. 1288 del CC , arts. 10 del TRLGCU y art. 6.2 LCGC).

   "iii) La calificación transaccional de dicho documento tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma: la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurrió en el caso. La demandante no otorgó un consentimiento "libre e informado" sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios ( art. 10 TRLGDCU, en relación con el art. 86.7 de dicho texto legal).

   "Procede estimar en parte el motivo por las razones que exponemos a continuación".

2. Estimación del motivo. La sentencia recurrida entiende que la prestataria, en una estipulación del contrato privado de 28 de octubre de 2014, aceptó la propuesta realizada por el banco de modificar el interés del préstamo, que pasaba a ser durante unos años fijo del 2,25% (TAE 2,301), desde octubre de 2014 a enero de 2017, y a partir de entonces el interés variable inicialmente pactado, y se suprimía tanto el límite inferior, como el superior a la variabilidad del interés.

   En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria clausula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

   Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

   La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

   "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

   En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

3. En el presente caso, las estipulaciones del contrato privado de 28 de octubre de 2014, que afectan a la cláusula suelo (de limitación de la variabilidad del interés) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2007, son válidas en la medida en que cumplen las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas.

   Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a otros precedentes, como el resuelto por la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero "(novación unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, más aún si se indica el importe de la cuota resultante; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo, que es justamente el que la parte prestataria está interesada en que se aplique) son suficientes para que puedan superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación".

4. En cuanto a la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, en virtud de la cual la Audiencia ha desestimado la pretensión de nulidad de la originaria cláusula suelo, hemos de advertir que, en realidad, el contrato privado de 28 de octubre de 2014 no contiene cláusula alguna que contenga una declaración expresa de renuncia de acciones. Y tampoco se desprende de su texto una renuncia por parte del consumidor que reúna los requisitos de claridad y comprensibilidad que le permita entender a qué se renuncia y sus consecuencias, ni se informó de cuáles serían las consecuencias jurídicas y económicas de una renuncia al ejercicio de acciones dirigidas a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula.

   Por lo tanto, como ocurrió en el citado precedente de la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero, "no puede partirse de la licitud y eficacia de una cláusula de renuncia inexistente, cuya existencia tampoco se desprende implícitamente del acuerdo de novación, y menos aún con los requisitos que exige la jurisprudencia para la validez de una renuncia de esta naturaleza ( sentencias 309/2021, de 12 de mayo, y 223/2022, de 24 de marzo)".

5. En consecuencia, estimamos en parte el motivo de casación, en el sentido de: confirmar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 2 de diciembre de 2004, y la condena a restituir las cantidades cobradas por el banco demandado en aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato hasta octubre de 2014, en que se dejó sin efecto; declarar la validez de la modificación del régimen de intereses introducida por el contrato privado de 28 de octubre de 2014, según el cual: el interés pasaba a ser fijo del 2,25% (TAE 2,301) desde octubre de 2014 a enero de 2017; a partir de entonces operaría el interés variable inicialmente pactado; y se suprimía tanto el límite inferior, como el superior a la variabilidad del interés.

Costas

1. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Mónica, procede condenarla al pago de las costas generadas con su recurso, conforme a lo establecido en el art. 398.1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Estimado en parte el recurso de casación Mónica, no hacemos expresa condena en costas, en aplicación de lo prescrito en el art. 398.2 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Estimado en parte el recurso de apelación de Mare Nostrum (actualmente, Caixabank, S.A.), tampoco procede hacer expresa condena en costas, en aplicación del art. 398.2 LEC.

4. Aunque la demanda ha sido estimada en parte, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020.