AAP Barcelona 448/2022, 7 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 448/2022 |
| Fecha | 07 Junio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 355/2022
Diligencias Previas núm. 231/2022
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa
A U T O Nº
Ilmos. Magistrados
Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sr. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO
Barcelona, a siete de junio de dos mil veintidós.
ÚNICO.- Por el Juzgado de Instrucción y en las diligencias arriba referenciadas se dictó auto el 18 de marzo de 2022 decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, auto contra el que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite se dio traslado del mismo al resto de partes, siendo impugnado por la defensa del investigado Cayetano que interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Se remitieron los autos testimoniados a esta Sección, donde tuvieron entrada el 20 de mayo de 2022, y tras designar Magistrado ponente, y haberse efectuado los trámites oportunos se señaló el 7 de junio de 2022 para la deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de resolución.
Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, que asumió la Ponencia al haberse aprobado en su favor, por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 23 de febrero de 2022, la comisión de servicios sin relevación de funciones convocada para la resolución de los asuntos de la Ilma. Sra. Magistrada de este Tribunal Montserrat Comas D'Argemir Cendra, y que expresa el parecer unánime de la Sala.
El apelante considera, en primer lugar, que existe una inadecuación en la tramitación del procedimiento porque no debería ser el de las diligencias previas del procedimiento abreviado sino el sumario ordinario, ya que los delitos que se atribuyen al investigado son los de tentativa de detención ilegal en su modalidad agravada y tentativa de homicidio, que exceden del marco penológico al que se refiere el art. 757 LECrim. En segundo lugar, considera improcedente el sobreseimiento provisional acordado ya que el investigado fue sorprendido intentando acceder a la guardería, no desistiendo voluntariamente de hacerlo, sino
que se vio forzado a ello por impedírselo la Sra. Lina y ante los gritos de esta pidiendo ayuda al verle con lo que parecía ser un cuchillo, habiendo dado ya comienzo a los actos propios de la tentativa, y así se extrae de las manifestaciones de la referida testigo, de la Sra. Magdalena contra cuyos hijos pretendía atentar el investigado, del hecho de que este acudiera tras los hechos al domicilio de la misma y rompiese los cristales de la puerta, y de las intenciones de lo que pretendía hacer y que comunicó tanto a la Sra. Lina como a los agentes de policía como a los forenses y psiquiatras que le asistieron, que son testigos de sus manifestaciones, no pudiendo afirmarse que las que realizó ante los agentes de policía no fuesen válidas ya que se trataba de declaraciones espontáneas del propio encartado efectuadas a los agentes antes de ser detenido, ante los que confirmó que llevaba un cuchillo y que su intención era llevarse a una niña, la hija de la Sra. Magdalena
, para matarla, por lo que existen indicios suficientes como para continuar con el procedimiento. En base a ello interesa la estimación del recurso, que se revoque la resolución recurrida y se acuerde continuar con la tramitación incoando procedimiento sumario y, una vez realizado, se dicte auto de procesamiento por los hechos objeto de investigación, se practique indagatoria e informe forense de imputabilidad del investigado.
Respecto de la primera cuestión planteada, el art. 760 LECrim establece que "Iniciado un proceso de acuerdo con las normas de este Título, en cuanto aparezca que el hecho no se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo 757, se continuará conforme a las disposiciones generales de esta Ley, sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales". Ello debe cohonestarse con lo dispuesto en el art. 303 LECrim cuando dice que "la formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponderá a los Jueces de instrucción". Pues bien, en el presente caso se hace llegar la notitia criminis a través de un atestado en el que la policía hace una calificación inicial de los hechos como constitutivos de tentativa de detención ilegal y tentativa de homicidio, sin embargo, el competente para efectuar esa calificación inicial en orden a proceder al esclarecimiento de los hechos es el propio Juez de Instrucción, por lo que no vincula a este la calificación que la policía pueda hacer de los hechos, ni tampoco la que haga el Fiscal, quien puede recurrir su decisión pero no sustituirle en su función de instructor o investigador. En el presente caso, considera el juez a quo que el investigado, si bien pudo expresar su intencionalidad delictiva, o dichas manifestaciones no fueron válidas por no ser efectuadas ante letrado que le asistiera, o no cuentan con la corroboración necesaria, además de indicar que, en todo caso, desistió voluntariamente de aquello que tenía intención de cometer, por lo que no puede entenderse que los hechos no sean constitutivos de ninguno de los delitos por los que aquel fue detenido, optando por acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones cuando lo que parecía justificar era el sobreseimiento libre de la causa. En cualquier caso, resulta prematura la incoación del sumario desde el momento en que no se tiene clara la naturaleza del hecho y si la intencionalidad delictiva manifestada por el encartado es suficiente como para erigirla en delito, siquiera sea en grado de tentativa, y el marco penológico con el que podría estar castigado, por lo que no está justificada la petición del Ministerio Fiscal y debe ser desestimada.
En cuanto al fondo del asunto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha reiterado que quien ejercita la acción penal no tiene un derecho incondicionado a que se sustancie la totalidad del procedimiento hasta el momento de recaer sentencia, pues, en ocasiones, únicamente puede pretender un pronunciamiento motivado sobre la calificación jurídica de los hechos en la que exprese las razones por las cuales considera la irrelevancia penal de los mismos o la insuficiencia de indicios que conduzcan a su sobreseimiento, cualquiera que sea el carácter o naturaleza del mismo en los términos previstos en el artículo 779 de la LECrim, de tal modo que, si resulta de los hechos denunciados la total y clara ausencia de todo signo o evidencia de tipicidad al punto de hacer inútil cualquier diligencia de instrucción, la decisión de clausurar el proceso penal deviene no solamente procedente, sino materialmente necesaria, al igual que cuando no existen elementos suficientes de imputación a persona determinada de hechos que revisten caracteres de delito, debe sobreseerse la causa.
Tal y como expone el TC en sentencia de 16 de enero de 2006, la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que meramente es titular del "ius ut procedatur", es decir, del "derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho" (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4), que ha sido configurado por el TC como una manifestación específica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11; 16/2001, de 29 de enero ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso.
Así pues, el derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, pues lo decisivo es que las partes obtengan un pronunciamiento motivado sobre la acción penal ejercitada, aun cuando lo dispuesto por las resoluciones judiciales fuera distinto a lo que entienden jurídicamente correcto. Y es que, reiteramos, el "ius ut procedatur" que ostenta el ofendido o perjudicado por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura
y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/85, 148/87, 33/89, 203/89, 191/92, 37/93 y 217/94, entre muchas otras).
A este respecto, conforme sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012: "Es preciso recordar en cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional que los motivos son dos, y el primero se refiere a los supuestos en que "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito", motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art. 637.1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( STC. 196/88 de
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