SJCA nº 3 198/2022, 12 de Julio de 2022, de Melilla
| Ponente | FERNANDO GERMAN PORTILLO RODRIGO |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:6065 |
| Número de Recurso | 21/2022 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
MELILLA
SENTENCIA: 00198/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952673557 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LGM
N.I.G: 52001 45 3 2022 0000077
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2022 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Abel
Abogado: ALEJANDRO SILVERIO CANTERO PEREZ
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Melilla, a 12 de julio de 2022
Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Abreviado 21/22 seguidos en virtud de recurso interpuesto por D. Abel, representado y asistido por el letrado D. Alejandro Silverio Cantero Pérez, contra la Resolución de expulsión dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, representada y asistida por el Abogado del Estado, resultan los siguientes
Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda de interposición de recurso contenciosoadministrativo presentada por la parte actora el 31 de marzo de 2022 contra la Resolución de expulsión del
territorio nacional (y prohibición de entrada en España) dictada por la parte demandada en fecha 17 de febrero de 2022, interesando que se revoque y deje sin efecto la expulsión acordada.
Por decreto de 6 de abril de 2022 se admitió la demanda interpuesta y se dio traslado de la misma a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo legal.
La vista se celebró el día 7 de julio de 2022, con la asistencia de las partes debidamente representadas y asistidas, no proponiéndose ni practicándose prueba alguna y quedando el juicio visto para sentencia.
Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:
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- En fecha 18 de mayo de 2021, D. Abel, de Eritrea, sin arraigo económico o familiar alguno en España, y careciendo de visado para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir, accedió a la ciudad de Melilla burlando los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, esto es, de forma irregular (saltando la valla fronteriza).
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- El 6 de septiembre de 2021, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla inició el correspondiente procedimiento administrativo sancionador con propuesta de expulsión de el/la citado/a, el cual, tras una tramitación conforme a la ley, concluyó con la Resolución de expulsión del territorio nacional (y prohibición de entrada en España) dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 17 de febrero de 2022, Resolución ajustada a derecho.
La parte actora recurre la Resolución de expulsión (y de prohibición de entrada en España) dictada por la Administración competente, y pide que se revoque y deje sin efecto con base en la falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción impuesta, arguyendo, además, razones humanitarias para que se deje sin efecto la resolución impugnada.
Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que la resolución impugnada es conforme a derecho.
Dispone el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que es una infracción grave «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente»
Es en este precepto en el que se basa la incoación del procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya controvertido su aplicación al caso que nos ocupa.
Conviene recordar que, con arreglo a la sólida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS 14 y 22 de diciembre de 2005, 6 octubre 2006 ó 9 marzo 2007, entre otras), dicho precepto, analizado detenidamente, alude al hecho de "encontrarse irregularmente en territorio español" por unas concretas o determinadas circunstancias, no, por ejemplo, al hecho de encontrarse en territorio español por haber entrado ilegalmente en él. Lo que se contempla como una infracción grave es permanecer en el territorio español más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia.
Y en el caso de autos, dado que el/la recurrente, en contra del art. 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ( art. 13 de la actual Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana), carece de pasaporte o visado que permita determinar la fecha de entrada en territorio nacional (y por tanto si la duración concreta de su estancia en España es superior o inferior a noventa días), y dada la falta de oposición y de prueba en contrario por quién tenía interés para ello ( art. 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- en relación con el art. 60.4 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera ), no podemos por más que tener por acreditado que su estancia en España era superior a noventa días, lo que significa que los hechos objeto del presente caso son subsumibles en la conducta descrita en el art. 53.1.
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LOEX.
Pretende entonces la parte recurrente que se deje sin efecto la expulsión acordada con base en que la medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que, a pesar de ello, se ha adoptado sin respetar el principio de proporcionalidad de toda sanción, al haberse optado por la expulsión, en vez de por la multa, como era posible. Además, entiende que la resolución no está suficientemente motivada.
En relación a la proporcionalidad, resulta que, efectivamente, de entre el catálogo de sanciones previsto para la infracción referida, la resolución impugnada ha optado por la expulsión (y prohibición de entrada en España) de conformidad con el art. 57.1 LOEX, en cuya virtud «Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción», conllevando la sanción de expulsión la prohibición de entrada en territorio español por una duración no superior al de cinco años, salvo que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, en cuyo caso la prohibición de entrada podrá ser de hasta diez años (art. 58.1 y 2 LOEX)
Lo que la parte demandante alega es que esta sanción de expulsión no respeta el principio de proporcionalidad que el mismo precepto refiere y al que también hace expresa referencia el art. 55.3 LJCA, que señala que «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia». Concretamente, señala la parte demandante que la sanción impuesta es la más grave, cuando, de acuerdo con dicho principio, procedería la sanción de multa del art. 55.1 LOEX.
Efectivamente, la Administración demandada, con base a los citados preceptos, puede elegir entre una sanción de multa o una de expulsión. Esta elección, como no puede ser de otro modo, estará en función del bien jurídico que la LOEX protege, cual es la existencia de una inmigración ordenada y debidamente autorizada y, sobre todo y con base en el art. 55.3 LOEX, en el grado de culpabilidad del infractor, el daño o riesgo causado con su infracción y la trascendencia de ésta en su afectación al citado bien jurídico, que es lo que se debe valorar.
Esta posibilidad de elección ha sufrido no pocos vaivenes en nuestro país; veámoslo a modo de consideraciones generales.
Ya la STC 260/2007, de 20 de diciembre, declaró la constitucionalidad de esta regulación alternativa al concluir, en síntesis, que la elección entre la multa o la expulsión no es discrecional, sino reglada, respondiendo a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados conforme a los parámetros objetivos establecidos en la propia LOEX. Posteriormente, las SSTC 140/2009, de 15 de junio, la 145/2011, de 26 de septiembre, o la 169/2012, de 1 de octubre, dejaron claro la prevalencia de la multa sobre la expulsión e insistieron en la necesidad de motivar esta última en atención a las concretas circunstancias del caso. La regla, por tanto, era la multa, y la expulsión, la excepción, supeditada ésta a la concurrencia de "hechos negativos".
Así, el Tribunal Supremo fue definiendo, casuísticamente, esas concretas "agravantes" que pueden constituir motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, como por ejemplo las siguientes: a) estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( SSTS 30 junio 2006, 31 octubre 2006, 29 marzo 2007, 5 julio 2007, 23 octubre 2007 ó 31 enero 2008, entre otras);
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