STS, 31 de Enero de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Enero 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Don Juan, representado por el Procurador Don Miguel Angel Aparicio Urcia, contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada) de fecha 24 de junio de 2003, que desestimó la solicitud de suspensión del acto impugnado y luego fue confirmado en súplica por auto de 30 de septiembre de 2003.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 1581/02, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) con fecha 24 de junio de 2003, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: No suspender la ejecución del acto administrativo impugnado en el recurso de que esta pieza dimana. Sin costas."

Contra dicho Auto interpuso recurso de súplica la representación procesal de Don Juan, que fue resuelto por otro de fecha 30 de septiembre de 2003, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el recurrente contra el auto de fecha 24 -06-03, que se mantiene íntegro. Sin costas."

SEGUNDO

Contra dicho Auto ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Don Juan, formalizándolo en un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 130 de la misma Ley.

TERCERO

El recurso fue admitido por providencia de 1 de junio de 2007, remitiéndose a la Sección Quinta para su resolución. Por providencia de 16 de julio de 2007 se dio traslado a la parte recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 18 de septiembre de 2007, y quedando pendiente de señalamiento cuando por su turno corresponda.

CUARTO

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 30 de enero de 2008, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 8807/2003 el auto de fecha 24 de junio de 2003 (confirmado por el de 30 de septiembre de 2003 ), dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) en su recurso contencioso administrativo nº 1581/02, por el cual se denegó la suspensión del acto allí impugnado, que era la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Almería de fecha 2 de noviembre de 2001, que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal instada por D. Juan, al no concurrir las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre, con orden de abandono del territorio nacional en el plazo máximo de 15 días; resolución confirmada por Acuerdo de 13 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso de reposición promovido contra la misma.

SEGUNDO

El ahora recurrente en casación solicitó la suspensión del acto impugnado, razonando que la obligación de abandonar el territorio nacional le produciría perjuicio irreparable o al menos causantes de graves trastornos personales y de todo tipo de difícil reparación. Adujo, asimismo, que concurría en su petición cautelar una "apariencia de buen derecho", remitiéndose a lo manifestado en el cuerpo de su demanda, donde había alegado que cumplía los requisitos determinados por la propia Administración para la concesión del permiso de residencia que le había sido denegado, y concretamente apuntó que tenía "arraigo" en territorio nacional en los términos que la misma Administración había definido, pues -decía- residía en España desde antes del 23 de enero de 2001 y contaba con una oferta de trabajo.

La Sala de instancia denegó la cautelar solicitada mediante auto de 24 de junio de 2003, cuya fundamentación jurídica transcribimos en cuanto ahora interesa:

"TERCERO.- El Artículo 130 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; añadiendo en el punto 2 que "podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

La exégesis del precepto, conduce, en opinión de la Sala, a las siguientes conclusiones: a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su legítima finalidad, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor gravedad de la perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero que resulte afectado por la eficacia del acto impugnado; y c) En todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada; y que el hecho de estar en España en noviembre de 2001 no presupone arraigo del recurrente. ".

TERCERO

El recurrente en casación comienza su exposición alegando que la Sala de instancia ha infringido el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción. Alega en este sentido que la orden de salida del territorio nacional, de llevarse a efecto, le produciría perjuicios de imposible o muy difícil reparación, e insiste en que tiene arraigo suficiente para continuar en nuestro país, en los términos con que la misma Administración ha definido ese concepto jurídico de "arraigo", pues, afirma, se encuentra en España desde antes del 23 de enero de 2001, y ha presentado una oferta de empleo en España con todos los requisitos legales.

CUARTO

Vamos a estimar el recurso de casación, tal y como hemos hecho, en relación con un recurso de casación con un contenido sustancialmente similar al presente, en reciente STS de 8 de noviembre de 2007 (RC 8074/2002 )..

En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción.

Llegados a este punto, conviene resaltar que en la época en que el interesado presentó su solicitud (antes de la entrada en vigor del RD 864/2001), la Administración aplicaba, para apreciar la concurrencia del arraigo, unos criterios de carácter transitorio contenidos en la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio), cuyo contenido hemos recogido en numerosas sentencias; esta Resolución exigía:

"1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.

  1. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

  2. No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

Quedaban así definidos por la misma Administración los supuestos en los que concurriría el arraigo: "la (1) incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la (2) anterior residencia regular en España, o (3) la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Ciertamente, como hemos declarado con reiteración, ni esas Notas Informativas tienen valor de norma (aunque sólo fuera porque no se publicaron en el B.O.E.) ni puede limitar las facultades interpretativas de las norma que aquellos tienen. Sin embargo, ello no significa que carezcan de valor alguno, sobre todo habida cuenta que los criterios expuestos por la Administración en esa Nota Informativa han sido llevados a los mismos formularios que la Administración proporciona a los interesados. La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E.) y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.) no permite a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después. Y los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta esta circunstancia, para que no sufran los principios de buena fe y confianza legítima.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la Administración denegó al interesado el permiso de residencia temporal por arraigo y la autorización para trabajar que aquel había solicitado al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000. En la resolución desestimatoria del recurso de reposición, leemos que no se había acreditado fehacientemente "haber permanecido en España un tiempo suficiente como para considerar que se ha producido una situación de arraigo al país de acogida". Parece, pues, aunque no se diga con la debida claridad, que la Administración entendió no concurrente el requisito de residir en España antes del 23 de enero de 2001.

Ahora bien, existen datos relevantes que el recurrente alegó y no han sido negados ni discutidos por la parte contraria. Al pedir la suspensión, este adujo que a su solicitud de permiso de residencia había acompañado una oferta de trabajo y un certificado expedido por una entidad bancaria, acreditativo de que era titular de una cuenta de ahorro aperturada el 5 de enero de 2001, enfatizando que este dato acreditaba su estancia en España desde antes de esa fecha relevante de 23 de enero de 2001. Estos datos, insistimos, no ha sido realmente negados por la Administración ni por la Sala de instancia. Consiguientemente, en esta sentencia hemos de partir de la base de que, efectivamente, el recurrente en casación se encontraba en España antes del 23 de enero de 2001.

Así las cosas, en el caso examinado, y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por el actor, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó al actor la salida obligatoria del territorio nacional. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto.

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso comporta que cada parte deba soportar sus propias costas causadas en el mismo, según establece el artículos 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según establece el apartado primero del mismo precepto.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. - Que declaramos haber lugar al recurso de casación que la representación procesal de Don Juan interpone contra el Auto que con fecha 24 de junio de 2003 -luego confirmado en súplica por el de fecha 30 de septiembre de 2003- dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 1581 de 2002.

  2. - Anulamos dichos autos, y, estimando la pretensión cautelar formulada por Don Juan, de suspensión de la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Almería de fecha 2 de noviembre de 2001, que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal, confirmada por Acuerdo de 13 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso de reposición promovido contra la misma, debemos acceder y accedemos a suspender, hasta tanto se resuelva el pleito sustanciado en la instancia, el deber, impuesto a aquél en dicha resolución, de abandonar el territorio español, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas tanto en la instancia como en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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