ATS, 22 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/03/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4752 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALBACETE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4752/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 22 de marzo de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de don Sixto presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 25 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 55/2022, dimanante del juicio de divorcio n.º 55/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Albacete.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Ruíz Morote Aragón se personó en representación de la parte recurrente, y el Sr. López Luján en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 30 de noviembre de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito evacuando el traslado del proveído. La parte recurrida no lo presentó. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de enero de 2023 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación interpuesto se funda en un motivo; alega la infracción del art. 96.1 CC, por oposición a la jurisprudencia del TS, y cita la STS 671/2012 de 5 de noviembre, 3 de mayo de 2016, 27 de noviembre de 2017 y 4 de abril de 2018, sobre uso de domicilio familiar a no custodio, cuando tengan otra vivienda a su disposición, y por tanto puedan satisfacer su interés con otra de igual forma, como es el caso; así indica que la madre es propietaria de un inmueble en Albacete, tiene mayores ingresos, y abandonó el domicilio familiar con los menores; mientras él tiene otros dos hijos menores, a los que abona 400,00 euros de pensión.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, el objeto del recurso de casación lo es la medida relativa a la atribución realizada por la audiencia y la instancia, del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y su progenitor custodio, que lo es la madre, aplicando la regla general contenida en el art. 96.1 CC -y que la resolución apelada atribuyó a la madre-; la vivienda en cuestión lo era el domicilio familiar. La audiencia declara que si bien la madre es cotitular de otra, "a la que fueron a vivir los cuatro menores a la ruptura", considera que la atribución de la familiar al no custodio exige la concurrencia de circunstancias excepcionales, que no concurren en el caso, así refiere que la familiar tiene 163 metros y la de la madre 82 metros, "por lo que no es apta para satisfacer las necesidades de cuatro menores".
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en atención al relato fáctico de la sentencia recurrida y su ratio decidendi y resolver conforme al interés de los menores ( arts. 483.2.3º y 477.2.3º y 3 LEC).
La doctrina de la sala, entre otras la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil:
"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
Esta sentencia declara:" Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, "que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC".
En realidad, añade, "el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE".
La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... ".
Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".
Como se dijo, la audiencia, fundamenta la atribución del uso a la madre custodia y a los cuatro hijos menores, en atención a que es el criterio general en beneficio o interés de los menores - y poniendo énfasis en que la familiar es la que mejor satisface el interés de aquellos-; aplica por tanto la doctrina jurisprudencial vigente, sin que concurra ninguna de las excepciones que el TS permite que modulen la indicada exigencia, por lo que no se infringe la doctrina de esta sala.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye en interés y beneficio de los menores, que el uso de la vivienda se atribuye a estos y su custodio, con lo que ninguna infracción de la doctrina de la sala se ha producido. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Sixto contra la sentencia dictada con fecha de 25 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 55/2022, dimanante del juicio de divorcio n.º 55/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Albacete, que perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
